Dubtes freqüents: Separació i divorci

Dubtes freqüents: Separació i divorci

1.Quina diferència hi ha entre separació i divorci?

Són conceptes que poden semblar sinònims, però no és així, doncs, el divorci suposa la dissolució del matrimoni, mentre que en la separació continua vigent, és a dir, els cònjuges segueixen casats però es produeix un cessament de la vida en comú, aquest fet, transforma el règim jurídic dels seus drets i obligacions. Per tant, en la separació subsisteix el matrimoni, i en el divorci es dissol, deixen d’estar casats.

Per decidir quina via és l’adequada, hem tenir en compte l’objectiu, doncs produeixen efectes diferents, pel fet que el divorci no és reversible, i si la parella es reconciliés haurien de tornar a contraure matrimoni, a diferència de la separació, que mentrestant aquesta duri no podran casar-se amb ningú altre.

 

2. Quins tipus de procediments de divorci existeixen? En què es diferencien? Et pots separar o divorciar notarialment?

Cal distingir entre el divorci de mutu acord i el divorci contenciós, l’element que decidirà quin tipus de procediment seguirem és si existeix o no acord entre els cònjuges.

Existeixen considerables diferències entre ambdós procediments, tant en termes de despeses com en la complexitat en la seva tramitació.

  • Divorci de mutu acord: les parts hauran d’anar assistides per advocat i procurador, no obstant ambdós cònjuges que actuen de mutu acord, poden ser assistits pel mateix advocat i procurador, a diferència d’un divorci contenciós, doncs la tramitació serà necessàriament judicial.

En aquest supòsit l’advocat recollirà els acords que s’hagin pactat en  un conveni regulador —com la pensió d’aliments, la pensió compensatòria, la custodia, el règim de visites dels fills, l’ús i gaudi de l’habitatge familiar,…— el qual es tramitarà notarial o judicialment.

Si es tramita per via judicial, es presenta una demanda de divorci acompanyada del conveni regulador i  es ratifica en el jutjat corresponent.

La Llei 15/2015 de 2 de juliol, de la jurisdicció voluntària,  permet tramitar el divorci a través del notari de l’últim domicili del matrimoni o del domicili habitual d’un dels dos cònjuges, no obstant han de complir tres requisits: ha de ser necessàriament un divorci de mutu acord, que no hi hagi fills menors d’edat o incapacitats judicialment i finalment han d’haver transcorregut tres mesos des de de la celebració del matrimoni. Continua sent preceptiva l’assistència d’advocat.

  • Divorci contenciós –sense acord–: té lloc quan ho sol·licita un sol cònjuge o, quan, demanant-lo els dos no hi ha acord sobre el contingut del conveni regulador  i necessiten de la resolució del conflicte en seu judicial, cadascuna de les parts haurà d’anar assistida per advocat i procurador. En qualsevol moment del procés de divorci contenciós, les parts podran sol·licitar que el procediment continuï pels tràmits del procés de mutu acord, si s’ha assolit un acord.

Per a iniciar el procediment s’ha de presentar una demanda per part d’un dels cònjuges en el jutjat de primera instància –o de família–, on es trobi l’últim domicili conjugal, o bé on es trobi el domicili de qualsevol dels cònjuges.

El cònjuge demandat haurà de contestar a la demanda en el termini de 20 dies hàbils des de l’endemà a la notificació de demanda.

Si hi hagués fills menors o persones incapacitades judicialment es donarà trasllat de la demanda al ministeri fiscal per a la seva intervenció.

Tot seguit es produirà la celebració de la vista, consisteix en una audiència pública presidida pel jutge, en la que intervenen les parts per a ratificar-se en les seves pretensions i practicar la prova.

Celebrada la vista el jutge dictarà la sentència de divorci, on es recolliran les mesures que regularan la relació dels cònjuges en endavant.

 

3. S’han d’al·legar causes per a poder separar-se o divorciar-se?

Actualment, es pot sol·licitar sense al·legar cap causa. És suficient la voluntat d’un dels cònjuges per a sol·licitar la separació o el divorci.

L’únic requisit exigit per la llei per a sol·licitar la separació o el divorci és que hagin transcorregut tres mesos des de la celebració del matrimoni.

 

4. Quin és el règim econòmic matrimonial que regeix a Catalunya?

El règim econòmic matrimonial el podem definir com el conjunt de normes que regulen els aspectes econòmics del matrimoni. Pot ser pactat pels cònjuges en el moment de contraure matrimoni, o en qualsevol moment posterior, mitjançant capítols matrimonials.

La Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi Civil de Catalunya relatiu a la persona i la família, regula les relacions econòmiques entre els cònjuges i els règims econòmics matrimonials i disposa que el règim econòmic matrimonial que regeix a Catalunya és el de separació de béns regulat al Codi Civil de Catalunya art. 232-1 i següents. Cada cònjuge té la propietat i l’administració dels seus béns, tant dels que tenia abans de contraure matrimoni com dels adquirits durant el mateix.

 

 

5. Què és un conveni regulador?

El Conveni Regulador és un document efectuat de comú acord en el qual tots dos cònjuges fixen les regles i normes respecte les relacions econòmiques, les referents als fills, o l’habitatge, en els casos de separació o divorci. El conveni subscrit pels cònjuges ha de ser presentar davant l’òrgan judicial corresponent juntament amb la demanda de separació i/o divorci, i aprovat pel jutge mitjançant sentència —o per la via notarial que hem fet referència anteriorment—, la denegació d’algun dels acords per part del jutge haurà de fer-se mitjançant resolució motivada i en aquest cas els cònjuges han de sotmetre a la consideració del jutge nova proposta de conveni regulador per a la seva aprovació.

L’article 233-2 regula el contingut del conveni regulador, necessàriament ha de contenir el pla de parentalitat, els aliments, i el règim de relacions personals amb altres familiars. També pot contenir, respecte les relacions patrimonials entre els cònjuges, com la prestació compensatòria, l’ús de l’habitatge familiar, la compensació econòmica per treball i la liquidació del règim econòmic matrimonial i la divisió dels béns en comunitat indivisa ordinària. Finalment les mesures acordades en el conveni regulador poden ser modificades judicialment a petició d’un dels ex cònjuges o per tots dos quan la modificació que es sol·licita sigui de mutu acord.

 

6. Què és la prestació compensatòria? I la compensació econòmica per raó de treball?

L’article 233-14 del Codi Civil de Catalunya estableix que “El cònjuge la situació econòmica del qual, com a conseqüència de la ruptura de la convivència, resulti més perjudicada té dret a una prestació compensatòria que no excedeixi el nivell de vida de què gaudia durant el matrimoni ni el que pugui mantenir el cònjuge obligat al pagament, tenint en compte el dret d’aliments dels fills, que és prioritari.” Es tracta d’una prestació que neix a conseqüència d’un perjudici d’aquell cònjuge del qual la seva situació econòmica empitjori a conseqüència de la ruptura de la convivència. No pretén indemnitzar, sinó té una finalitat solidària per al cònjuge al qual el divorci o separació el col·loca en una situació de perjudici econòmic respecte de l’altre.

Per a fixar l’import i la durada de la prestació compensatòria, s’ha de valorar especialment:

  • La posició econòmica dels cònjuges, tenint en compte, si escau, la compensació econòmica per raó de treball o les previsibles atribucions derivades de la liquidació del règim econòmic matrimonial.
  • La realització de tasques familiars o altres decisions preses en interès de la família durant la convivència, si això ha minvat la capacitat d’un dels cònjuges d’obtenir ingressos.
  • Les perspectives econòmiques previsibles dels cònjuges, tenint en compte llur edat i estat de salut i la manera com s’atribueix la guarda dels fills comuns.
  • La durada de la convivència.
  • Les noves despeses familiars del deutor, si escau.

Cal distingir la compensació per raó del treball de la prestació o pensió compensatòria, que tot i ser compatibles regulen situacions diferents, doncs, l’article 234-9  del Codi Civil de Catalunya estableix que “si un convivent ha treballat per a la casa substancialment més que l’altre o ha treballat per a l’altre sense retribució o amb una retribució insuficient, té dret a una compensació econòmica per aquesta dedicació sempre que en el moment del cessament de la convivència l’altre hagi obtingut un increment patrimonial superior, d’acord amb les regles de l’article 232-6.” Es tracta d’una prestació només aplicable al règim de separació de béns, consistent en el dret a favor del cònjuge que ha treballat per a la llar substancialment més que l’altre i en el moment de l’extinció del règim l’altre ha obtingut un increment patrimonial superior gràcies a aquesta major dedicació.

 

7. Si estic separat o divorciat, tinc dret a la pensió de viduïtat?

La pensió de viduïtat per a les persones separades o divorciades, té una vinculació directa amb la pensió compensatòria, doncs tindrà dret aquell ex cònjuge que  des del divorci i fins al moment de la defunció de l’altre rebia una pensió compensatòria i aquesta s’extingeix per la defunció del causant.

Si l’ex cònjuge no cobrava una pensió compensatòria al moment de la defunció però compleix algun dels següents requisits en tindrà dret:

Per a separacions o  divorcis anteriors a l’1 de gener de 2008, no s’exigeix ​​pensió compensatòria per accedir a la pensió de viduïtat, si entre la separació o el divorci i la data de la defunció del causant, no hagin transcorregut deu anys, el vincle conjugal hagués durat almenys deu anys i que hi hagués fills comuns o el beneficiari tingui una edat superior als 50 anys en la data de la defunció del causant.

Per a separacions o  divorcis posteriors a l’1 de gener de 2013, també tenen dret a la pensió les persones divorciades o separades judicialment abans de l’1 de gener de 2008, que no fossin creditores de la pensió compensatòria, encara que no reuneixin la resta de requisits exigits, sempre que tinguin 65 anys o més, que no tinguin dret a una altra pensió pública i que la durada del matrimoni hagi estat d’almenys 15 anys.

També es reconeix la pensió de viduïtat a les dones que, tot i no ser creditores de pensió compensatòria, acreditin que eren víctimes de violència de gènere en el moment de la separació judicial o el divorci.

 

8. Què és un pla de parentalitat?

El Pla de parentalitat forma part del conveni regulador, és un instrument per a concretar la forma que ambdós progenitors exerciran les responsabilitats parentals, en el qual es detallen els compromisos que assumeixen respecte a la guarda, la cura i l’educació dels fills. Sense imposar una modalitat concreta d’organització, anima als progenitors, tant si el procés és de mutu acord com si és contenciós, a organitzar per si mateixos i responsablement la cura dels fills en ocasió de la ruptura, de manera que han d’anticipar els criteris de resolució dels problemes més importants que els afectin. Amb el pla de parentalitat es pretén, en la mesura del possible, que la decisió del jutge s’ajusti a la voluntat dels cònjuges, sempre tenint en compte l’interès del menor, i que es prevegin i solucionin les incidències que puguin sorgir en l’exercici de les responsabilitats parentals.

Per tant, no constitueix una simple proposta de regulació d’uns efectes, sinó que implica una assumpció de compromisos dels progenitors respecte a l’exercici de la seva responsabilitat parental.

D’acord amb l’article 233-9 CCCat hi han de constar els aspectes següents:

  • El lloc o els llocs on viuran els fills habitualment. S’hi han d’incloure regles que permetin determinar a quin progenitor correspon la guarda en cada moment.
  • Les tasques de què s’ha de responsabilitzar cada progenitor amb relació a les activitats quotidianes dels fills, com per exemple l’assistència a les reunions del centre educatiu, la recollida del col·legi o l’acompanyament a activitats esportives.
  • La manera com s’han de fer els canvis en la guarda i, si escau, com s’han de repartir els costos que generin.
  • El règim de relació i de comunicació amb els fills durant els períodes en què un progenitor no els tingui amb ell.
  • El règim d’estades dels fills amb cadascun dels progenitors en períodes de vacances i en dates especialment assenyalades per als fills, per als progenitors o per a llur família. Per exemple, festes de nadal, Setmana Santa, aniversaris o altres celebracions familiars.
  • El tipus d’educació i les activitats extraescolars, formatives i de lleure, si escau. Per exemple, si assistiran a una escola pública, privada o concertada.
  • La manera de complir el deure de compartir tota la informació sobre l’educació, la salut i el benestar dels fills.
  • La manera de prendre les decisions relatives al canvi de domicili i a altres qüestions rellevants per als fills.

El pla de parentalitat pot ser presentat pels dos cònjuges de comú acord, o per cadascun d’ells de manera separada. En el primer cas, el jutge aprovarà el pla “tret que resulti perjudicial per als fills”. Si manca l’acord, decidirà el jutge.

 

9. Què és la pàtria potestat? Què és la guarda i custòdia? quins criteris se segueixen per a atribuir la guarda i custòdia dels fills?

Cal distingir el concepte de la pàtria potestat o responsabilitat parental, que fa referència als drets i les obligacions dels progenitors respecte als seus fills menors o incapaços, per a garantir la seva cura, alimentació, formació, educació, representació i administració dels béns, de la guarda i custòdia, relatiu al sistema de convivència, cura i assistència dels fills, aspectes de la convivència quotidiana.

Destacar que de guarda i custòdia dels fills no ha de perquè ser coincident amb l’exercici de la potestat parental. La custòdia —exclusiva o compartida— s’atorgarà en funció de l’interès del menor en cada cas concret. L’article 233-11.1 enumera una sèrie de criteris que haurà de tenir en compte el jutge a l’hora de determinar el règim i la manera d’exercir la guarda, aquets criteris són els següents:

  1. a) La vinculació afectiva entre els fills i cadascun dels progenitors, i també les relacions amb les altres persones que conviuen a les llars respectives.
  2. b) L’aptitud dels progenitors per a garantir el benestar dels fills i la possibilitat de procurar-los un entorn adequat, d’acord amb llur edat.
  3. c) L’actitud de cadascun dels progenitors per a cooperar amb l’altre a fi d’assegurar la màxima estabilitat als fills, especialment per a garantir adequadament les relacions d’aquests amb tots dos progenitors.
  4. d) El temps que cadascun dels progenitors havia dedicat a l’atenció dels fills abans de la ruptura i les tasques que efectivament exercia per procurar-los el benestar.
  5. e) L’opinió expressada pels fills, doncs el menor d’edat, d’acord amb la seva edat i capacitat natural i, en tot cas, si ha complert dotze anys, té dret a ser informat i escoltat abans que es prengui una decisió que afecti directament a la seva esfera personal o patrimonial.
  6. f) Els acords en previsió de la ruptura o adoptats fora de conveni abans d’iniciar-se el procediment.
  7. g) La situació dels domicilis dels progenitors, i els horaris i les activitats dels fills i dels progenitors.

A més, cal tenir en compte que en l’atribució de la guarda no es poden separar els germans, llevat que les circumstàncies ho justifiquin.

En interès dels fills, no es pot atribuir la guarda al progenitor contra el qual s’hagi dictat una sentència ferma per actes de violència familiar o masclista dels quals els fills hagin estat o puguin ésser víctimes directes o indirectes. En interès dels fills, tampoc no es pot atribuir la guarda al progenitor mentre hi hagi indicis fonamentats que ha comès actes de violència familiar o masclista dels quals els fills hagin estat o puguin ésser víctimes directes o indirectes.

 

 

10. Què és la pensió d’aliments? Com és calcula? els progenitors poden renunciar a la pensió d’aliments?

L’article 237-1 CCCat entén per aliments tot el que és indispensable per al manteniment, l’habitatge, el vestit i l’assistència mèdica de la persona alimentada, i també les despeses per a la formació si aquesta és menor i per a la continuació de la formació, un cop assolida la majoria d’edat, si no l’ha acabada abans per una causa que no li és imputable, sempre que mantingui un rendiment regular. Així mateix, els aliments inclouen les despeses funeràries, si no estan cobertes d’una altra manera. Els progenitors són responsables incondicionalment del sosteniment econòmic dels seus fills i tenen l’obligació indefugible de proveir-los de tot allò necessari per preservar la seva alimentació, educació i desenvolupament personal. És un dret que correspon al menor i que es determina en funció de la posició econòmica de l’alimentant i de les necessitats de l’alimentista.

La custòdia compartida no exclou per si mateixa a una de les parts de l’obligació de satisfer aliments.

L’article 237-9 CCCat disposa que la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats de l’alimentat, als mitjans econòmics i a les possibilitats dels obligats a satisfer-los. Les parts, de mutu acord, o l’autoritat judicial poden establir les bases de l’actualització anual de la quantia dels aliments d’acord amb les variacions de l’índex de preus de consum o d’un índex similar, sens perjudici que s’estableixin altres bases complementàries d’actualització. L’alimentat ha de comunicar a l’alimentant les modificacions de circumstàncies que determinin la reducció o la supressió dels aliments tan aviat com es produeixin.

La pensió d’aliments és irrenunciable, és una obligació legal en què no intervé l’autonomia de la voluntat, el pacte o acord en aquest sentit seria nul, la pensió d’aliments és un dret que correspon al menor, no al progenitor, i per tant aquest no pot renunciar-lo en nom del fill.

 

11. I si l’obligat no paga la pensió d’aliments?

Existeixen dos mecanismes per reclamar el pagament, es podrà instar un procediment d’execució –via civil–, o presentat una denúncia per impagament de la pensió –la via penal–.

L’acció per reclamar la pensió d’aliments a Catalunya prescriu als tres anys, i a la resta d’Espanya el termini de prescripció és de cinc anys.

En la via civil haurem de presentar una demanda d’execució de sentència pels imports deguts, i pels que puguin anar vencent.

En la via penal haurem de presentar una denúncia per abandonament de família per impagament de la pensió d’aliments. El Codi penal, en el seu article 227 disposa que el qui deixi de pagar durant dos mesos consecutius o quatre mesos no consecutius qualsevol tipus de prestació econòmica en favor del cònjuge o els fills, establerta en conveni judicialment aprovat o resolució judicial en els casos de separació legal, divorci, declaració de nul·litat del matrimoni, procés de filiació, o procés d’aliments a favor dels seus fills, ha de ser castigat amb la pena de presó de tres mesos a un any o una multa de 6 a 24 mesos. No obstant, s’ha d’acreditar que l’obligat disposava de diners suficients per pagar la pensió d’aliments i decideix no pagar.

 

12. Es pot modificar la pensió d’aliments? Fins quan ha de pagar-se la pensió d’aliments?

Les mesures establertes per un procés matrimonial o per un conveni atorgat davant de notari o lletrat de l’Administració de justícia es poden modificar (art. 233-7 CCCat), mitjançant una resolució judicial posterior, si varien substancialment les circumstàncies concurrents en el moment de dictar-les.

El conveni regulador o la sentència poden preveure anticipadament les modificacions pertinents.

Si la part que sol·licita judicialment la modificació de les mesures establertes per alteració substancial de circumstàncies ha intentat arribar a un acord extrajudicial iniciant un procés de mediació, la resolució judicial que modifica les mesures pot retrotreure els efectes a la data d’inici del procés de mediació.

Si la persona obligada a satisfer la pensió d’aliments no pogués complir perquè la seva situació econòmica ha empitjorat des de la sentència, ha d’iniciar un procediment de modificació de mesures per rebaixar la pensió d’aliments doncs s’arrisca a una denúncia i un deute acumulat que no podrà rebaixar-se posteriorment.

L’article 237-13 del CCCat estableix les causes que extingeixen l’obligació de satisfer aliments, i són:

  1. a) La mort de l’alimentat o de la persona o les persones obligades a satisfer-los.
  2. b) El divorci i la declaració de nul·litat del matrimoni —respecte del cònjuge–.
  3. c) La reducció de les rendes i del patrimoni de les persones obligades, de manera que faci impossible el compliment de l’obligació sense desatendre les necessitats pròpies i les de les persones amb dret preferent d’aliments.
  4. d) La millora de les condicions de vida de l’alimentat, de manera que faci innecessària la prestació.
  5. e) El fet que l’alimentat, encara que no tingui la condició de legitimari, incorri en alguna de les causes de desheretament que estableix l’article 451-17 –no tenen efecte si consta el perdó de la persona obligada o la reconciliació de les parts–.
  6. f) La privació de la potestat sobre la persona obligada, si l’alimentat és un dels progenitors.

Afegir que la llei no estableix cap límit d’edat, però sí existeixen algunes causes que eximeixen d’aquest pagament, com que algun dels progenitors manqui d’ingressos suficients, que el fill pugui desenvolupar un treball i que la necessitat d’aquesta prestació es fruit d’una mala conducta o d’una falta d’aplicació al treball.

 

 

13. Què són les despeses extraordinàries?

Les despeses ordinàries —pensió d’aliments—  és una quantitat fixa que es paga mensualment i compren aquelles despeses indispensables per a l’alimentació, l’habitació, la roba, l’assistència mèdica, l’educació i formació dels fills com les matrícules, les quotes escolars, l’AMPA, les aules d’acollida, el menjador, els llibres, els uniformes, els xandalls, el material escolar i també les excursions previstes dins del currículum educatiu, caracteritzades pel seu caràcter previsible i per una clara periodicitat.

En canvi les despeses extraordinàries, són despeses que per la seva naturalesa i tal com indica el seu propi nom, són imprevisibles, no es produeixen de forma regular, de quantitat indeterminada, amb la qual cosa només s’han de pagar en cas que es generin, per exemple despeses mèdiques o farmacèutiques no cobertes per la Seguretat Social, ortodòncies, permís de conduir, campaments d’estiu,…

 

14. És possible la reconciliació?

Es podrà iniciar un procediment de reconciliació si es tracte d’una separació, s’instarà una demanda conjunta davant el mateix jutjat que va dictar la sentència de separació, i posteriorment acudir a ratificar, en presència judicial i per separat, aquesta decisió, en canvi en el divorci hauran de tornar-se a casar.

 

15. A qui correspon l’ús i gaudi de l’habitatge i aixovar familiar?

L’habitatge familiar és el lloc on es desenvolupa la convivència familiar, on resideixen els cònjuges i els seus fills habitualment per voluntat pròpia com a residència personal i seu de les activitats socials i econòmiques, l’article 233-20 CCCat disposa que els cònjuges poden acordar l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar amb el seu parament a un d’ells, a fi de satisfer, en la part que escaigui, els aliments dels fills comuns que convisquin amb el beneficiari de l’ús o la prestació compensatòria d’aquest. També poden acordar la distribució de l’ús de l’habitatge per períodes determinats. Si no hi ha acord o si aquest no és aprovat, l’autoritat judicial ha d’atribuir l’ús de l’habitatge familiar, preferentment, al progenitor a qui correspongui la guarda dels fills comuns mentre duri aquesta.

No obstant, l’autoritat judicial ha d’atribuir l’ús de l’habitatge familiar al cònjuge més necessitat si la guarda dels fills queda compartida o distribuïda entre els progenitors, si els cònjuges no tenen fills o aquests són majors d’edat o si malgrat correspondre-li l’ús de l’habitatge per raó de la guarda dels fills és previsible que la necessitat del cònjuge es perllongui després d’arribar els fills a la majoria d’edat. I Excepcionalment, encara que hi hagi fills menors, l’autoritat judicial pot atribuir l’ús de l’habitatge familiar al cònjuge que no en té la guarda si és el més necessitat i el cònjuge a qui correspon la guarda té mitjans suficients per a cobrir la seva necessitat d’habitatge i la dels fills. Ara bé, l’atribució de l’ús de l’habitatge a un dels cònjuges, en aquests casos s’ha de fer amb caràcter temporal i és susceptible de pròrroga, també temporal, si es mantenen les circumstàncies que la van motivar. La pròrroga s’ha de demanar, sis mesos abans del venciment del termini fixat i s’ha de tramitar pel procediment establert per a la modificació de mesures definitives.

En el cas de convivents en parella estable, l’atribució o distribució de l’ús de l’habitatge familiar es troba regulat a l’article 234-8 CCCat i disposa que els convivents en parella estable poden acordar l’atribució a un d’ells de l’ús de l’habitatge familiar, amb el seu parament, per a satisfer en la part que sigui pertinent els aliments dels fills comuns que convisquin amb el beneficiari de l’ús o l’eventual prestació alimentària d’aquest. Si no hi ha acord o si aquest no és aprovat, en el cas que els convivents tinguin fills comuns, l’autoritat judicial pot atribuir l’ús de l’habitatge familiar, tenint en compte al membre de la parella a qui correspongui la guarda dels fills mentre duri aquesta i si la guarda dels fills és compartida o distribuïda entre ambdós membres de la parella, al que en tingui més necessitat.

En ambdós supòsits, l’atribució o distribució de l’ús de l’habitatge, si aquest pertany en tot o en part al membre de la parella que no n’és beneficiari, ha d’ésser tinguda en compte per a la fixació dels aliments als fills i la prestació alimentària que eventualment meriti l’altre membre de la parella.

Cal tenir en compte que l’autoritat judicial pot substituir l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar per la d’altres residències si són idònies per a satisfer la necessitat d’habitatge del cònjuge i els fills, i l’atribució de l’ús de l’habitatge, si aquest pertany en tot o en part al cònjuge que no n’és beneficiari, s’ha de ponderar com a contribució en espècie per a la fixació dels aliments dels fills i de la prestació compensatòria que eventualment meriti l’altre cònjuge.

No obstant, l’autoritat judicial, a instància d’un dels cònjuges, pot excloure l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar en qualsevol dels casos següents:

  1. a) Si el cònjuge que seria beneficiari de l’ús per raó de la guarda dels fills té mitjans suficients per a cobrir la seva necessitat d’habitatge i la dels fills.
  2. b) Si el cònjuge que hauria de cedir l’ús pot assumir i garantir suficientment el pagament de les pensions d’aliments dels fills i, si escau, de la prestació compensatòria de l’altre cònjuge en una quantia que cobreixi àmpliament les necessitats d’habitatge d’aquests.

L’article 233-24 CCCat disposa que el dret d’ús s’extingeix per les causes pactades entre els cònjuges i, si es va atribuir per raó de la guarda dels fills, per l’acabament de la guarda, si en canvi, es va atribuir amb caràcter temporal per raó de la necessitat del cònjuge, s’extingeix per la millora de la situació econòmica del cònjuge beneficiari de l’ús o per empitjorament de la situació econòmica de l’altre cònjuge, si això ho justifica. Per matrimoni o per convivència marital del cònjuge beneficiari de l’ús amb una altra persona. Per la mort del cònjuge beneficiari de l’ús. Pel venciment del termini pel qual es va establir o, si s’escau, de la seva pròrroga. I finalment de comú acord entre els cònjuges o per renúncia del cònjuge beneficiari.

Una vegada extingit el dret d’ús, el cònjuge que és titular de l’habitatge en pot recuperar la possessió en execució de la sentència que hagi acordat el dret d’ús o de la resolució ferma sobre la durada o l’extinció d’aquest dret.

Respecte a l’extinció de les situacions de copropietat de béns immobles indivisibles i la seva tributació, com pot ser l’habitatge.

És imprescindible un bon assessorament per part de l’advocat, contacti amb nosaltres. Joan Muntada Artiles Advocats Girona. 

Reformes legals en matèria d’habitatge i del lloguer

Reformes legals en matèria d’habitatge i del lloguer

NOVETATS: El Govern no ha aconseguit tirar endavant el decret sobre lloguers en ser rebutjat en el Congrés per 243 diputats (PP, Ciutadans, Podemos, Fòrum, UPN, ERC i Bildu), mentre que només els van donar suport 103 parlamentaris (PSOE, Coalició Canària, Compromís, PDeCAT i PNB).

S’ha aprovat recentment el Reial decret llei 21/2018, de 14 de desembre, de mesures urgents en matèria d’habitatge i lloguer que pretén superar els canvis normatius que s’havien introduït recentment en matèria de lloguer, l’any 2013, i que han resultat negatius en l’esfera social.

El dret a l’habitatge, com els instruments d’ordenació urbanística i territorial, ha estat i serà objecte de reformes legals permanents i constants, des de l’àmbit civil, urbanístic, administratiu i fiscal al ser un dret socialment bàsic que conforma la pròpia dignitat com a persona, i que el situa com a objectiu-tendència. Aquest dret s’afirma quan s’aconsegueix, podem afirmar que assolim plenament el dret a l’habitatge quan el tenim.

El Reial decret llei mencionat, recentment aprovat,  ens situa un pòrtic, en el seu preàmbul, en el que analitza la problemàtica de l’accés a l’habitatge en règim de lloguer i ens descriu una sèrie d’indicadors o símptomes que fan necessària les mesures introduïdes amb caràcter d’urgència, entre ells: la greu situació de vulnerabilitat econòmica i social d’un gran nombre de famílies i llars, l’increment del preu dels lloguers, en més d’un 15% els últims tres anys en algunes localitats, el fet que més del 42% de les llars destinaven més del 40% dels seus ingressos al pagament del lloguer (segons les dades de l’Eurostat de l’any 2017), el fenomen del lloguer d’apartaments turístics, la tendència marcada de la preferència dels ciutadans vers la fórmula d’accés a l’habitatge en règim de lloguer en detriment de la compra, la manca de parc d’habitatge social, els anys transcorreguts en la profunda crisis econòmica per una intensa destrucció i precarietat del mercat laboral, la necessitat de resposta en termes d’accessibilitat a la problemàtica que pateixen diàriament les persones amb discapacitat i mobilitat reduïda, en un context demogràfic d’envelliment de la població.

Per tal de fer front a la realitat descrita en el paràgraf anterior, s’aprova  el Reial decret llei 21/2018, de 14 de desembre, de mesures urgents en matèria d’habitatge i lloguer, introduint un seguit de mesures reformant vàries lleis, entre elles, la llei d’arrendaments urbans, la Llei de propietat horitzontal, la Llei d’enjudiciament civil, la Llei d’hisendes locals i la Llei de l’impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats. (més…)

Del subjecte passiu dels préstecs hipotecaris i altres novetats

Del subjecte passiu dels préstecs hipotecaris i altres novetats

El recent Reial decret llei 17/2018, de 8 de novembre, pel qual es modifica el text refós de la Llei de l’impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats, aprovat pel Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre, introdueix una alteració en la determinació del subjecte passiu de l’impost sobre actes jurídics documentats en les escriptures de préstecs amb garantia hipotecària, motivat per les també recents sentències contradictòries dictades pel Tribunal Suprem que haguessin produït, com efecte, una inseguretat jurídica en el mercat hipotecari.

 

En l’àmbit tributari, i com a qüestió prèvia, des d’una perspectiva sociològica ens trobem davant de la contradicció d’una voluntat individual existent de no assumpció de la condició de subjecte passiu i alhora la d’una consciència col·lectiva de la imperiosa necessitat en la seva exigència atenent al finançament necessari dels  serveis públics.

 

La nova normativa, com a principal novetat, introdueix un nou apartat en l’article 29 del citat cos normatiu, que disposa: “Quan es tracti d’escriptures de préstec amb garantia hipotecària, es considera subjecte passiu el prestador”;  és a dir, en la concessió d’un préstec amb garantia hipotecària quan el prestador és un banc, serà aquest qui ha d’assumir el cost de l’impost d’Actes Jurídics Documentats, mentre que els préstecs entre particulars mantenen l’exempció en el pagament de l’impost i les subrogacions hipotecàries per canvi de deutor no tributen en l’impost analitzat.

 

Cal tenir en compte que la normativa del subjecte passiu atent amb respecte als préstecs o crèdits hipotecaris que es constitueixin a partir de la seva entrada en vigor, 10 de novembre de 2018. El nou règim normatiu no té efectes respecte als préstecs concedits amb anterioritat al Reial decret llei.

 

Es percep, de forma generalitzada, la certesa que està per veure com els bancs repercutiran al prestatari el cost de l’impost, via comissions o augments de tipus d’interès, a través de “l’obligació”, amb premis o rebaixes en el tipus d’interès, per la contractació de productes associats (assegurances, per exemple) al que ens apropa a afirmar que el futur d’aquest impost sembla condemnat a desaparèixer atenent, també, al criteri que es manté en la Unió Europea de liberalització impositiva de les operacions financeres.

 

Altrament, és imminent, i s’espera que entri en vigor el proper any 2019, la nova Llei hipotecària, per transposició de normativa europea d’obligat compliment, amb major mecanismes legals de protecció pels prestataris, i que entre altres mesures, farà pagar a la banca totes les despeses derivades d’un crèdit hipotecari (notari, registre de la propietat, gestoria i impost sobre actes jurídics documentats), menys la taxació; per tal que el banc pugui iniciar una execució hipotecària s’amplia el nombre de les quotes que el client haurà de tenir impagades; s’eliminaran les clàusules sòl; s’introduiran màxims en les comissions d’amortització anticipada; es possibilitarà que el client contracti amb una entitat diferent a l’entitat prestadora les pòlisses o assegurances de llar, vida o de protecció del crèdit; el client serà lliure de subrogar l’hipoteca sense cost pel client; el banc haurà de facilitar al client la informació precontractual dels préstecs 10 dies abans de signar-los havent de facilitar una fitxa estandarditzada perquè el client pugui comparar les condicions hipotecàries que li ofereix cada entitat; baixada de tipus d’interès de demora; les taxadores seran independents i podran ser persones físiques, no únicament les societats de taxació. Els propers canvis normatius anunciats, a resultes de la transposició de la normativa europea, en la configuració o conformació del mercat hipotecari són importants.

 

 

 

 

L’impost d’actes jurídics documentats en les escriptures de préstecs hipotecaris

L’impost d’actes jurídics documentats en les escriptures de préstecs hipotecaris

La Sentència de la Sala contenciosa administrativa del Tribunal Suprem, de 16 d’octubre de 2018, sobre la tributació de les escriptures que documenten la constitució d’un préstec amb garantia hipotecària ha esvalotat el món social i jurídic en modificar la doctrina permanent anterior, que atribuïa el pagament al prestatari, i assignar-lo al prestador, al banc.

Tanmateix, la recent decisió presa pel Ple de la Sala Tercera del Tribunal Suprem el dia 6 de novembre de 2018 i que ha decidit en sentit contrari a l’expressat en l’anterior sentència, ha retornat al criteri anterior a l’assignar el pagament de l’impost al prestatari.

En qualsevol cas i en el necessari exercici de posar llum i  capir adequadament la qüestió, cal explicar prèviament les següents bases:

    1. Els impostos que poden intervenir en la qüestió dels préstecs són el de transmissions patrimonials (bé en la modalitat de transmissions patrimonials oneroses, bé en la d’actes jurídics documentats) i el del valor afegit (IVA).
    1. En el préstec personal, sense garantia, quan el prestamista és un particular, l’operació de préstec està subjecta a la modalitat de transmissions patrimonials oneroses de  l’impost de transmissions patrimonials (article 7.1 B del Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre, que aprova el text refós de la llei sobre transmissions patrimonials oneroses i actes jurídics documentats) i, alhora, exempta del mateix impost (article 45.I.B.15 de la mateixa llei).
    1. En el préstec personal, sense garantia, quan el prestador és una empresa en l’exercici de la seva activitat (banc  o entitat financera), l’operació de préstec no està subjecta a ITP (article 7.5è de la Llei de l’ITP) i resta subjecta a l’impost de l’IVA (article 11.Dos.12è de la Llei 37/1992, de 28 de desembre, de l’impost sobre el valor afegit) i, alhora, exempta de tributació (article 20-U-18è c. de la mateixa llei).
    1. Si el préstec es garanteix mitjançant drets reals com la hipoteca, quan el prestador és un particular, l’article 15 de la llei de l’impost de transmissions patrimonials estableix que la garantia (hipoteca) tributarà exclusivament pel concepte de préstec, per tant, estarà subjecta  i exempta. Sempre que la constitució de la garantia sigui simultània al préstec.
    1. Si el préstec és garantit amb un dret real i concedit per una empresa financera, la llei de l’IVA, a l’article 20.U.18è. f), en proclama l’exempció, tant si la constitució del préstec és simultània com si és posterior a la formalització del préstec.
  1. Si el préstec garantit amb hipoteca és inscriptible en el Registre de la Propietat, podrà meritar l’impost d’actes jurídics documentats, al tipus de l’1,5 per cent a Catalunya (tipus general, reduït en determinats supòsits), sobre la base de la total responsabilitat hipotecària (capital més interessos, interessos de demora, costes i despeses extrajudicials), conformement a l’article 31.2 de la llei de l’ITP.
    • si és entre particulars, no merita AJD perquè l’article 31.2 de la llei de l’ITP exclou la compatibilitat AJD – ITPOneroses.
    • si és concedit per una empresa financera, ha de liquidar per AJD, atesa la compatibilitat entre aquest concepte i l’IVA.

Determinades les bases, anem al nucli del problema, el subjecte passiu de l’impost.

La sentència comentada, de 16 d’octubre de 2018, posa l’èmfasi en dues consideracions:

    1. el dret real inscriptible és la hipoteca, que és la garantia que assegura la posició del creditor; és “l’adquirent” del dret a inscriure.
  1. el creditor és qui té interès real en l’expedició de la còpia notarial de l’escriptura de préstec hipotecari, la qual és necessària tant per a la inscripció registral com per a l’executivitat processal del deute.

Ergo, l’impost d’AJD, segons la sentència de 16 d’octubre de 2018, el fixa a càrrec del creditor hipotecari, el banc, i anul·la, per contrari a la llei, el paràgraf segon de l’article 68 del Reglament de la llei de l’ITP.

Ara bé, com hem dit anteriorment, el Ple del dia 7 de novembre de 2018 de la Sala Tercera del Tribunal Suprem, ha anul·lat el canvi de criteri exposat en la sentència comentada i retorna al criteri, quasi uniforme, anteriorment mantingut. És a dir, l’impost d’actes jurídics documentats el seguirà pagant el prestatari.

Creiem que la qüestió acabarà al Tribunal de Justícia de la Unió Europea, i també amb un canvi normatiu que pretendrà clarificar qui ha de pagar l’impost. Mentrestant, tot i que l’impost d’actes jurídics documentats el seguirà pagant el prestatari s’haurà d’estar atent a què no s’encareixin els préstecs hipotecaris per mitigar “possibles” canvis de criteri que puguin esdevenir.

 

 

 

 

 

L’impost d’actes jurídics documentats en les escriptures de préstecs hipotecaris

L’impost d’actes jurídics documentats en les escriptures de préstecs hipotecaris

La recent Sentència de la Sala contenciosa administrativa del Tribunal Suprem, de 16 d’octubre de 2018, sobre la tributació de les escriptures que documenten la constitució d’un préstec amb garantia hipotecària ha esvalotat el món jurídic en modificar la doctrina permanent anterior, que atribuïa el pagament al prestatari, i assignar-lo al prestador, al banc.

Tothom sap que el proper dia 5 el Ple de la Sala 3a del Tribunal Suprem, a convocatòria del seu president, en Luis María Díez Picazo, resoldrà definitivament sobre el canvi de doctrina.

Per capir adequadament la qüestió, cal explicar prèviament les següents bases:

1) Els impostos que poden intervenir en la qüestió dels préstecs són el de transmissions patrimonials (bé en la modalitat de transmissions patrimonials oneroses, bé en la d’actes jurídics documentats) i el del valor afegit (IVA).

2) En el préstec personal, sense garantia, quan el prestamista és un particular, l’operació de préstec està subjecta a la modalitat de transmissions patrimonials oneroses de  l’impost de transmissions patrimonials (article 7.1 B del Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre, que aprova el text refós de la llei sobre transmissions patrimonials oneroses i actes jurídics documentats) i, alhora, exempta del mateix impost (article 45.I.B.15 de la mateixa llei).

3) En el préstec personal, sense garantia, quan el prestador és una empresa en l’exercici de la seva activitat (banc  o entitat financera), l’operació de préstec no està subjecta a ITP (article 7.5è de la Llei de l’ITP) i resta subjecta a l’impost de l’IVA (article 11.Dos.12è de la Llei 37/1992, de 28 de desembre, de l’impost sobre el valor afegit) i, alhora, exempta de tributació (article 20-U-18è c. de la mateixa llei).

4) Si el préstec es garanteix mitjançant drets reals com la hipoteca, quan el prestador és un particular, l’article 15 de la llei de l’impost de transmissions patrimonials estableix que la garantia (hipoteca) tributarà exclusivament pel concepte de préstec, per tant, estarà subjecta  i exempta.

Això no obstant, si la constitució de garantia no és simultània al préstec, o no es preveu la constitució posterior en el moment inicial, l’efectiva constitució posterior sí tributarà per ITP, conformement a l’article 25 del Reial decret 828/1995, de 29 de maig, que aprova el Reglament de la Llei de l’ITP; s’aplicarà el tipus de l’1per cent sobre la total responsabilitat hipotecària (article 11,b) de la Llei de l’ITP, no modificat per la normativa catalana).

5) Si el préstec és garantit amb un dret real i concedit per una empresa financera, la llei de l’IVA, a l’article 20.U.18è. f), en proclama l’exempció, tant si la constitució del préstec és simultània com si és posterior a la formalització del préstec.

6) Si el préstec garantit amb hipoteca és inscriptible en el Registre de la Propietat, podrà meritar l’impost d’actes jurídics documentats, al tipus de l’1,5 per cent a Catalunya (tipus general, reduït en determinats supòsits), sobre la base de la total responsabilitat hipotecària (capital més interessos, interessos de demora, costes i despeses extrajudicials). És determinant el text de l’article 31.2 de la llei de l’ITP: “Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley – transmissions patrimonials oneroses i operacions societàries-,  tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre – actualment, llei 22, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía – substituïda actualment per la llei 22/2009, de 18 de desembre-,  haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.

. si és entre particulars, no merita AJD  perquè l’article 31.2 de la llei de l’ITP exclou la compatibilitat AJD – ITPOneroses.

. si és concedit per una empresa financera, ha de liquidar per AJD, atesa la compatibilitat entre aquest concepte i l’IVA.

Determinades les bases, anem al nucli del problema, el subjecte passiu de l’impost.

L’article 8 de la llei de l’ITP  estableix que estarà obligat al pagament de l’impost, com a contribuent:

“c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto.

  1. d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.”

I l’article 68 del Reglament de la llei, per tal d’esvair el dubte que pogués sorgir de la dicció legal, concreta que:

“Será sujeto pasivo – de l’impost d’actes jurídics documentats, quant als documents notarials– el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.”

És evident que el préstec i la hipoteca constitueixen un acte complex o unitat tributària, i que qualsevol solució, en un sentit o en un altre, atès que la llei no ha deixat de dir mai que el préstec és a càrrec del prestatari i que la garantia és a càrrec  del subjecte a favor de qui es constitueix, genera controvèrsia.

La sentència comentada, de 16 d’octubre de 2018, posa l’èmfasi en dues consideracions:

  1. el dret real inscriptible és la hipoteca, que és la garantia que assegura la posició del creditor; és “l’adquirent” del dret a inscriure.
  2. el creditor és qui té interès real en l’expedició de la còpia notarial de l’escriptura de préstec hipotecari, la qual és necessària tant per a la inscripció registral com per a l’executivitat processal del deute.

Ergo, l’impost d’AJD el fixa a càrrec del creditor hipotecari, i anul·la, per contrari a la llei, el paràgraf segon de l’article 68 del Reglament de la llei de l’ITP.

Passarà el 5 de novembre i coneixerem el criteri del Ple.

En tornarem a parlar.

 

 

Els pactes successoris (1)

Els pactes successoris (1)

El pacte successori: instrument legal d’utilitat per a una adequada planificació successòria familiar i per a la continuïtat de les empreses familiars. Regulat a Catalunya en la Llei 10/2008, de 10 de juliol, del llibre quart del Codi Civil de Catalunya, relatiu a les successions, en els articles d’431-1 a 431-30.

Què és?

El pacte successori ÉS UN CONTRACTE ENTRE DUES O MÉS PERSONES PER ACORDAR I ORDENAR LA SEVA SUCCESSIÓ AMB EFECTES VINCULANTS PER A TOTES ELLES. A través dels pacte successoris es poden fer heretaments (o pactes d’institució d’hereu), atribucions de béns o drets particulars (assimilables als llegats del testament), es poden imposar càrregues (com és la cura i atenció d’algun dels atorgants o de terceres persones), designar marmessors, administradors i partidors comptadors i també acordar a renunciar a drets successoris.

Amb caràcter general els pactes successoris són IRREVOCABLES (a diferència del testament). Només es podran modificar mitjançant un nou acord de tots i cadascun dels signataris. Aquesta regla comporta que s’hagi de preveure que quedi sense efecte l’acord o regular els efectes si s’esdevé la separació, divorci o nul·litat matrimonial o l’extinció d’unió estable de parella dels signataris, ja que d’altre manera el pacte successori es manté.

Conformement amb l’article 431-14 del Codi civil de Catalunya, únicament es podrà revocar l’acord de manera unilateral: per les causes pactades expressament, per incompliment de càrregues imposades a l’afavorit, per impossibilitat de compliment de la finalitat que va ésser determinant del pacte o d’alguna de les seves disposicions i per l’esdeveniment d’un canvi substancial, sobrevingut i imprevisible, de les circumstàncies que van constituir el fonament.

Qui pot formalitzar un pacte successori?

Els signataris que mantinguin un llaç familiar al dia de la signatura. La regulació actual dels pactes successoris a Catalunya es deslliga del seu context matrimonial, ampliant significativament l’àmbit subjectiu dels contractants, tot i mantenir-se en l’àmbit familiar. Les persones, que la llei possibilita l’establiment d’aquests pactes, són el cònjuge o futur cònjuge, la persona amb qui conviu en parella estable, els parents en línia directa sense limitació de grau, o en línia col·lateral dins del quart grau (cosins), en ambdós casos per consanguinitat com per afinitat, i els parents per consanguinitat en línia directa o en línia col·lateral, dins del segon grau (germans), de l’altre cònjuge o convivent.

Les persones no signataris de l’acord, però potencials afavorits per un pacte successori, no adquireixen cap dret a la successió fins al moment de la mort del signatari;  els signataris de l’acord poden variar la posició d’un afavorit no signatari de l’acord, deixant-lo sense l’assignació de cap bé.

Com es materialitza?

Previ un assessorament legal, la llei exigeix a les parts que assolits els acords, aquests s’instrumentin en una escriptura pública. Tota vegada formalitzat el pacte successori es comunicarà al Registre General d’Actes d’Última Voluntat.

És inexcusable per cadascuna de les parts, futures signatàries de l’acord, d’un adequat assessorament legal, la llei permet una gran amplitud de pactes, el seu caràcter irrevocable – amb algunes excepcions -, a més de la fiscalitat impositiva que comporta el pacte, pel que és imprescindible acudir a Advocats especialistes en la matèria de successions.