La figura del tercer posseïdor en el mecanisme hipotecari

La figura del tercer posseïdor en el mecanisme hipotecari

El tercer posseïdor és la persona que adquireix el bé hipotecat amb posterioritat a la constitució de la hipoteca (article 112 de la llei hipotecària i article 81 de la llei hipotecària mobiliària i de penyora sense desplaçament). Per tant, no és ni el deutor de l’obligació principal garantida, ni és l’hipotecant no deutor, que només apareix quan el bé hipotecat no pertany al deutor, ni és tampoc el deutor no hipotecant, que és qui ha de respondre de l´obligació principal sense ser el propietari del bé que s´hipoteca.

La seva intervenció en el sí d´un procés d´execució hipotecari dependrà del moment en què s´hagi produït l´adquisició del seu dret i de la seva inscripció al Registre de la Propietat, la qual cosa determinarà si el tercer posseïdor haurà de ser demandat o només caldrà que sigui notificat.

El tercer posseïdor de béns hipotecats no és el deutor de l´obligació principal garantida, ni tampoc es confon amb l’hipotecat no deutor o fiador real, que és el constituent, d’inici, de la garantia hipotecària en favor d’un deutor no hipotecant, és a dir, d’un deutor que no és propietari del bé.

El tercer posseïdor apareix amb posterioritat a la constitució de la hipoteca, i no és subjecte de la relació obligatòria (deutor) ni de la real (deutor hipotecant, si hom garanteix un deute del propietari del bé, o hipotecant no deutor, si amb un bé propi es garanteix un deute aliè).

Aquesta distinció té transcendència en diversos àmbits jurídics, com el concursal i el de l’execució hipotecària.

En el primer àmbit, l’article 56.4 de la Llei concursal exceptua de la paralització de les execucions de garanties reals el supòsit en què el concursat tingui la condició de tercer posseïdor.

En l’àmbit de l’execució hipotecària, valgui, com a il·lustrativa, la doctrina de la recent resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 22 de maig de 2017, que permet la inscripció d’un decret d’adjudicació en procediment d’execució hipotecària directa encara que en el seu desenvolupament no s’hagi demandat ni requerit de pagament a qui no és deutor ni hipotecant no deutor (és a dir, tercer posseïdor) i que ha inscrit la seva adquisició en el Registre de la Propietat abans de l’inici del procediment.

L’article 132.1 de la Llei hipotecària estableix que cal requerir de pagament el tercer posseïdor, per bé que, conforme a l’article 685.1 de la Llei d’enjudiciament civil, el tercer posseïdor haurà d’haver acreditat a l’executant creditor la seva adquisició; en aquest punt, la resolució fa una prolixa cita jurisprudencial sobre l’estructura del procediment i l’articulació de la defensa del tercer posseïdor, qüestió en la qual ara no aprofundirem i que ens portaria al  debat  sobre si cal requeriment o notificació.

El nucli de la qüestió és que cal requeriment o, almenys, notificació al tercer posseïdor, com a qüestió de principi, per tal de no situar aquest subjecte en indefensió i com a aplicació particular del principi de tracte successiu ex article 20 de la Llei hipotecària.

En el supòsit de la resolució, el tercer posseïdor va promoure incident de nul·litat d’actuacions per tal d’anul·lar la subhasta. Desestimada la pretensió de nul·litat, no hi ha dubte que, en el curs del procediment, arran d’aquest incident, la notificació al tercer posseïdor s’ha produït efectivament, per la qual cosa no hi ha d’haver obstacle per a la inscripció del decret d’adjudicació.

 

El pacte de condició resolutòria en el Llibre sisè del Codi civil de Catalunya

El pacte de condició resolutòria en el Llibre sisè del Codi civil de Catalunya

La Llei 3/2017, de 15 de febrer, del llibre sisè del Codi civil de Catalunya, relatiu a les obligacions i els contractes, i de modificació dels llibres primer, segon, tercer, quart i cinquè, que entrarà en vigor el dia 1 de gener de 2018,  introdueix importants novetats. En aquest article volem significar alguns aspectes innovadors referents al pacte de condició resolutòria explícita en les compravendes d’immobles, regulat a l’article 621-54. La regulació estatal bàsica es troba compresa en els articles 1504 del codi civil espanyol i 59 del Reglament hipotecari,

Tradicionalment, s’entenia que en cas d’impagament de tot o part del preu pel comprador, el venedor podia reinscriure l’immoble a favor seu si acreditava haver fet un requeriment al comprador amb concessió d’un nou termini de 15 dies per a verificar el pagament. Si no es produïa el pagament, la reinscripció era efectiva, sense perjudici que si el comprador reclamava posteriorment, i judicialment, la devolució del preu pagat al venedor, el Jutjat podia establir la devolució de part del preu, en base a la facultat moderadora ex article 1154 del mateix Codi civil espanyol.

Posteriorment, a partir de final dels anys setanta, principi dels vuitanta del segle passat,  per a la reinscripció s’exigia al comprador una actitud de no oposició davant del requeriment resolutori,  i una consignació de les quantitats ja rebudes per part del venedor, a disposició del comprador, o dels titulars de càrregues posteriors a la inscripció de la condició resolutòria. Tot plegat, sense perjudici de la facultat del venedor de demanar judicialment la possibilitat de retenció de part del preu a retornar, com a compensació de la possessió de la finca en el comprador durant el termini en què ha estat propietari i no ha pagat el preu ajornat, també en base a la facultat moderadora judicial ex article 1154 del Codi civil espanyol.

 

La nova llei estableix les següents singularitats bàsiques:

 

1.-  És necessari, per a la resolució, que s’hagi pactat que la part impagada de preu ajornat superi el 15 per cent del preu total íntegre, més els interessos.

2.- El venedor només pot retenir un màxim de la meitat de la quantitat total que hagi hagut de percebre fins a la data de la resolució.

3.- El requeriment per al pagament s’ha de fer necessàriament en acta notarial, limitada a la possibilitat de pagament, amb concessió d’un termini de vint dies, i amb l’advertiment que, de no pagar, es resoldrà la compravenda.

4.- El procediment de resolució també és notarial, mitjançant una acta separada, diferent de la del punt anterior, en la que el comprador pot formular oposició. Si no hi ha oposició, o si aquesta es limita a la liquidació quantitativa practicada pel venedor, és possible la reinscripció de la finca a favor del venedor.

5.- La readquisició del venedor comporta l’afectació de la finca, amb caràcter real, en benefici del comprador i dels titulars d’assentaments posteriors, com a garantia de la quantitat que s’hagi de retornar al comprador.

6.- Aquesta afectació caduca als cent vuitanta dies des de la data de la reinscripció a favor del venedor, llevat que hi hagi una anotació anterior de demanda d’oposició a la resolució o a la liquidació (interposada pel comprador).

Comptes en participació, un pràctic instrument empresarial insuficientment conegut

Comptes en participació, un pràctic instrument empresarial insuficientment conegut

La institució dels comptes en participació està regulada als articles 239 a 243 del Codi de comerç espanyol (*). Es tracta d’una forma d’associació o col·laboració interna mercantil, sense personalitat jurídica, en la qual un inversor o partícip (particular o persona jurídica) subministra diners o béns a un comerciant o empresari (gestor) per al desenvolupament del negoci o activitat mercantil d’aquest.  La retribució, aleatòria o no, que l’inversor hagi de rebre del gestor o partícip, resta en l’àmbit de la llibertat contractual.

L’inversor no assumeix cap responsabilitat pels deutes derivats de les relacions del gestor amb els tercers amb els quals contracta en el curs de la seva activitat.

La figura té un paral·lelisme amb la idea del “join venture” anglosaxona i, contemplada a la llum d’aquesta, podem significar-ne dues consideracions:

1.- Permet fer front a negocis o inversions temporals, sense vocació de permanència, prescindint del formalisme de la constitució d’una societat; és veritat que pot ser convenient la constitució en escriptura pública, però no cal (ni seria possible) la inscripció en el Registre Mercantil.

2.- Va més enllà del simple préstec, en tant que la retribució del partícip no és una quantitat derivada del càlcul d’un tipus d’interès sinó una participació en els guanys, que pot pactar-se de forma lliure, simple o més o menys complexa.

La figura és assimilada, només fiscalment, i tan sols quant als aspectes constitutius i extintius, a la societat, i així el Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre, que aprova el Text refós de la Llei de transmissions patrimonials oneroses i actes jurídics documentats,  en el seu article 22.2, equipara a les societats els contractes de comptes en participació.

Finalment, destaquem que la figura ha estat contemplada per la resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat, de 29 de juny de 2006, la qual la defineix com un contracte de col·laboració pel qual un dels contractants (comptepartícip) aporta béns o drets a l’altre (gestor), el qual els fa seus per dedicar-los a determinades activitats empresarials o professionals, que desenvoluparà en nom propi, sense cap intervenció de l’aportant, llevat de la percepció, si escau, dels guanys que s’obtinguin. I, quant a la problemàtica concreta del cas resolt per la Direcció General, afirma que la transmissió de béns de la societat comptepartícip (com a forma d’aportació o participació, amb la finalitat de promoure’ls immobiliàriament) és directament inscriptible en el Registre de la Propietat a favor de la societat gestora, sense necessitat de prèvia inscripció en el Registre Mercantil, perquè la relació entre partícip i gestor no genera cap contracte societari inscriptible en aquest registre.

 

(*) Artículo 239. Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.

Artículo 240. Las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 51 (mitjans de prova propis del Dret civil, a excepció de testimonis).

Artículo 241. En las negociaciones de que tratan los dos artículos anteriores no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual.

Artículo 242. Los que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la negociación, sólo tendrán acción contra él, y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tendrán contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos.

Artículo 243. La liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados.

Consideracions pràctiques sobre l’IBI (impost sobre béns immobles)

Consideracions pràctiques sobre l’IBI (impost sobre béns immobles)

L’impost sobre béns immobles està regulat en el Reial decret legislatiu 2/2004, de 5 de març, que aprova el Text refós de la Llei reguladora de les hisendes locals, en els seus articles 60 a 77.

Aquest impost grava la titularitat d’un dret de propietat (també pot gravar una concessió administrativa, un dret de superfície o un dret d’usdefruit), segons anuncia l’article 61, i el període impositiu coincideix amb l’any natural (article 75.2).

Per la seva transcendència pràctica, és interessant emfatitzar dues qüestions:

1) Qui és realment el subjecte passiu?

2) Quin abast té la responsabilitat del bé transmès en relació amb les quotes no liquidades de l’impost?

1.- SUBJECTE PASSIU

L’article 63.1 estableix que són subjectes passius, a títol de contribuents, les persones naturals i jurídiques i les entitats a les quals es refereix l’article 35.4 de la Llei 58/2003, de 17 de desembre, general tributària (herències jacents, comunitats de béns i entitats sense personalitat jurídica que constitueixin una unitat econòmica o un patrimoni separat susceptible d’imposició); i afegeix l’apartat 2 del mateix precepte que això s’ha d’entendre sense perjudici de la facultat del subjecte passiu de repercutir la càrrega econòmica suportada conforme a les normes de dret comú.

L’impost es meritarà el primer dia del període impositiu (article 75.1), és a dir, l’1 de gener de cada any natural.

Tradicionalment s’havia entès i aplicat que qui era titular el primer dia de l’any (així resultava del rebut corresponent)  havia de satisfer a l’Ajuntament tota la quota de l’immoble, fos quina fos la data de transmissió, i que era possible pactar, entre transmitent i adquirent, una determinada distribució. En aquest supòsit entrava en joc l’apartat 2 de l’article 63, el qual aplica la norma general, per a qualsevol tribut, de l’article 17.5 de la Llei general tributària: “Els elements de l’obligació tributària no podran ser alterats per actes o convenis dels particulars, que no produiran efectes davant l’Administració, sense perjudici de les seves conseqüències juridicoprivades”. Així, s’entenia que, a falta de pacte, no hi havia un acció legal de reemborsament, per part del transmitent enfront de l’adquirent, de la part proporcional de quota corresponent al període de l’any comprès entre la data d’adquisició i el 31 desembre.

La Sentència de la Sala 1a del Tribunal Suprem de 15 de juny de 2016 capgira aquesta situació i estableix clarament que el venedor que aboni l’IBI a l’Ajuntament podrà repercutir-lo sobre el comprador, en proporció al temps que cada una de les parts hagi estat titular dominical. Aquesta solució la fonamenta en la interpretació de l’expressió “conforme a les normes de dret comú” de l’article 63.2, en el sentit que les normes de la compravenda porten a la conclusió que si el comprador és propietari de l’immoble des del moment del lliurament al seu favor, ha de satisfer les despeses derivades de la propietat des d’aquest mateix moment, sense necessitat de pacte especial de repercussió entre venedor i comprador.

 

2) RESPONSABILITAT DEL BÉ TRANSMÈS: HIPOTECA LEGAL TÀCITA

L’article 64 assenyala que en els supòsits de canvi, per qualsevol causa, en la titularitat dels drets que constitueixen el fet imposable d’aquest impost, els béns immobles objecte d’aquests drets quedaran afectes al pagament de la totalitat de la quota tributària, en règim de responsabilitat subsidiària, en els termes previstos a la Llei general tributària.

Aquesta remissió ens condueix a la dicció de l’article 78 de la Llei 58/2003, de 17 de desembre, general tributària, que explicita, amb el títol “hipoteca legal tàcita”, que en els tributs que graven periòdicament els béns o drets inscriptibles en un registre públic o els seus productes directes, certs o presumptes, l’Estat, les comunitats autònomes i les entitats locals tindran preferència sobre qualsevol altre creditor o adquirent, encara que aquests hagin inscrit els seus drets, per al cobrament dels deutes meritats i no satisfets corresponents a l’any natural en què s’exigeixi el pagament i l’immediat anterior.”

D’aquesta regulació interessa destacar, per una cabal comprensió de la qüestió:

1.- La responsabilitat del bé és subsidiària: entra en joc quan  el subjecte passiu (qui sigui titular el dia 1 de gener de l’any corrent i el de l’any anterior a la transmissió) no satisfà la quota de l’impost.

2.- L’afecció sobre la finca és una excepció a la protecció al tercer registral de l’article 34 de la Llei hipotecària, que queda sotmès a les conseqüències de l’afecció amb independència de si coneix o no que sobre la finca hi ha les càrregues del deute per raó de l’impost, i de si té o no bona fe.

3.- Aquesta responsabilitat pren la configuració d’hipoteca legal tàcita, de manera que no necessita consentiment del propietari de la finca ni inscripció registral, a diferència de les hipoteques legals expresses, en les quals (com en el supòsit d’hipoteca en garantia de les obligacions del tutor o del reservista en el cas de la reserva vidual del Codi civil espanyol), es pot exigir la inscripció per part de l’obligat, però no hi ha hipoteca sense inscripció concreta de l’obligació garantida.

L’oblidada clàusula urbanística

L’oblidada clàusula urbanística

Un dels preceptes urbanístics la transcendència del qual freqüentment és oblidada és l’article 27 del Reial decret legislatiu 7/2015, de 30 d’octubre, que aprova el Text refós de la llei de sòl i rehabilitació urbana, el qual estableix, en els seus tres primers apartats:

“Artículo 27.- Transmisión de fincas y deberes urbanísticos

  1. La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real.
  2. En las enajenaciones de terrenos, debe hacerse constar en el correspondiente título:
  • a) La situación urbanística de los terrenos, cuando no sean susceptibles de uso privado o edificación, cuenten con edificaciones fuera de ordenación o estén destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública que permita tasar su precio máximo de venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda.
  • b) Los deberes legales y las obligaciones pendientes de cumplir, cuando los terrenos estén sujetos a una de las actuaciones a que se refiere el apartado 1 del artículo 7 (actuacions de transformació urbanística).
  1. La infracción de cualquiera de las disposiciones del apartado anterior faculta al adquirente para rescindir el contrato en el plazo de cuatro años y exigir la indemnización que proceda conforme a la legislación civil.”

Per la seva part, per entendre bé la remissió a l’article 7, en reproduïm l’apartat pertinent:

“Artículo 7 Actuaciones de transformación urbanística y actuaciones edificatorias

  1. A efectos de esta ley, se entiende por actuaciones de transformación urbanística:
  • a) Las actuaciones de urbanización, que incluyen:
    • 1) Las de nueva urbanización, que suponen el paso de un ámbito de suelo de la situación de suelo rural a la de urbanizado para crear, junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística.
    • 2) Las que tengan por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado, en los mismos términos establecidos en el párrafo anterior.
  • b) Las actuaciones de dotación, considerando como tales las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste.”

La claredat d’aquesta normativa permet concloure que és de vital importància, si hom vol evitar el perill d’una devastadora acció de rescissió, durant el termini de quatre anys, expressar completament en el contracte de compravenda, sigui pública o privada, la situació urbanística del terreny, l’abast de les obligacions que tinguin aquest caràcter i la concreció de les obligacions de transformació. En aquest sentit, atès que no hi ha un “registre urbanístic” equiparable al Registre de la Propietat o al Cadastre, sinó que l’estat urbanístic dels terrenys resulta bàsicament del planejament local, és obligada la consulta a l’ajuntament corresponent i la “infomació assistida” que l’advocat, en una tasca de depuració, interpretació i clarificació, ha de traslladar a les persones interessades. Ès veritat que l’apartat 4 de l’article 27 contempla, en les escriptures públiques, la possibilitat d’adjuntar a l’escriptura aquesta informació, però es tracta només d’una posssibilitat que, a la pràctica, s’exerceix molt poc.

La tasca profilàctica  del lletrat, una vegada més, ineludible.

Venda o retracte de crèdits litigiosos

Venda o retracte de crèdits litigiosos

L’article 1535 del Codi civil espanyol estableix:

“Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.

Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.

El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago”.

I el 1536 afegeix:

Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior la cesión o ventas hechas:

1.º A un coheredero o condueño del derecho cedido.

2.º A un acreedor en pago de su crédito.

3.º Al poseedor de una finca sujeta al derecho litigioso que se ceda.

 

Aquests preceptes regulen l’anomenat retracte de crèdits litigiosos, un supòsit de retracte legal molt poc conegut.

Els retractes legals més coneguts i sedimentats en la psicologia popular són el d’arrendaments (en cas que el propietari vengui la finca arrendada per tal que l’arrendatari pugui adquirir-la pel mateix preu ofert), el de copropietaris i cohereus (en cas que un copropietari o cohereu vengui a un tercer la seva quota indivisa de finca, per tal que els altres copropietaris o cohereus puguin adquirir-la pel mateix preu ofert) i el de confrontants de finques rústiques (per tal que el confrontant de la finca que hom pretén vendre, si és professional de l’agricultura, pugui adquirir-la pel mateix preu ofert).

El retracte de crèdits litigiosos pretén evitar l’especulació de qui vol comprar un crèdit a baix preu, per tal de permetre que el cedent o creditor inicial en cobri una part i posteriorment obtenir ell mateix – comprador o cessionari- un benefici notable tot exigint la totalitat del deute a la persona obligada. En definitiva, hom vol evitar l’escanyament del deutor.

El crèdit és litigiós des que s’ha contestat a la demanda i fins que hi ha sentència ferma. En els actuals temps de crisi i proliferació de deutes impagats són abundosos els cercadors d’oportunitats de guanys fàcils -per exemple, “els fons voltors”- que compren massivament crèdits a creditors, siguin aquests entitats bancàries, societats financeres o altres. NO SEMPRE esperen a que hi hagi sentència ferma, a que hagin transcorregut tots els terminis per recórrer per tal que aquesta fermesa hi sigui.

Per altra part, quan un comprador (cessionari) del crèdit exigeix el pagament al deutor, la reclamació judicial pertinent no expressa el seu dret a pagar només allò que el cessionari hagi pagat al cedent (NO DÓNA NOTÍCA D’AQUEST RETRACTE LEGAL) ni tampoc, lògicament, el termini de nou dies per a exercir aquest dret: caldrà anar a un altre procés  per a fer-lo efectiu.

Davant d’aquest panorama, l’assessorament que hem de proporcionar al deutor ha de ser afinat almenys en aquests punts:

. examen de si el crèdit pot qualificar-se realment de litigiós i de la data real de la seva adquisició per part del cessionari.

. anàlisi de les quantitats reals de deute enfront del creditor i d’allò realment satisfet pel comprador.

. diligència en el termini per a exercir l’acció, el mateix deutor,  que reclami no pagar més d’allò que el cessionari ha pagat al cedent.

L’experiència demostra que molts deutors, enfonsats en el seu mateix  desafortunat estat, no busquen o no troben la informació adient que els permeti una reducció considerable de la quantia dels seus deutes i una llum en l’esperança de la seva recuperació.