La Sentència de la Sala contenciosa administrativa del Tribunal Suprem, de 16 d’octubre de 2018, sobre la tributació de les escriptures que documenten la constitució d’un préstec amb garantia hipotecària ha esvalotat el món social i jurídic en modificar la doctrina permanent anterior, que atribuïa el pagament al prestatari, i assignar-lo al prestador, al banc.

Tanmateix, la recent decisió presa pel Ple de la Sala Tercera del Tribunal Suprem el dia 6 de novembre de 2018 i que ha decidit en sentit contrari a l’expressat en l’anterior sentència, ha retornat al criteri anterior a l’assignar el pagament de l’impost al prestatari.

En qualsevol cas i en el necessari exercici de posar llum i  capir adequadament la qüestió, cal explicar prèviament les següents bases:

1) Els impostos que poden intervenir en la qüestió dels préstecs són el de transmissions patrimonials (bé en la modalitat de transmissions patrimonials oneroses, bé en la d’actes jurídics documentats) i el del valor afegit (IVA).

2) En el préstec personal, sense garantia, quan el prestamista és un particular, l’operació de préstec està subjecta a la modalitat de transmissions patrimonials oneroses de  l’impost de transmissions patrimonials (article 7.1 B del Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre, que aprova el text refós de la llei sobre transmissions patrimonials oneroses i actes jurídics documentats) i, alhora, exempta del mateix impost (article 45.I.B.15 de la mateixa llei).

3) En el préstec personal, sense garantia, quan el prestador és una empresa en l’exercici de la seva activitat (banc  o entitat financera), l’operació de préstec no està subjecta a ITP (article 7.5è de la Llei de l’ITP) i resta subjecta a l’impost de l’IVA (article 11.Dos.12è de la Llei 37/1992, de 28 de desembre, de l’impost sobre el valor afegit) i, alhora, exempta de tributació (article 20-U-18è c. de la mateixa llei).

4) Si el préstec es garanteix mitjançant drets reals com la hipoteca, quan el prestador és un particular, l’article 15 de la llei de l’impost de transmissions patrimonials estableix que la garantia (hipoteca) tributarà exclusivament pel concepte de préstec, per tant, estarà subjecta  i exempta. Sempre que la constitució de la garantia sigui simultània al préstec.

5) Si el préstec és garantit amb un dret real i concedit per una empresa financera, la llei de l’IVA, a l’article 20.U.18è. f), en proclama l’exempció, tant si la constitució del préstec és simultània com si és posterior a la formalització del préstec.

6) Si el préstec garantit amb hipoteca és inscriptible en el Registre de la Propietat, podrà meritar l’impost d’actes jurídics documentats, al tipus de l’1,5 per cent a Catalunya (tipus general, reduït en determinats supòsits), sobre la base de la total responsabilitat hipotecària (capital més interessos, interessos de demora, costes i despeses extrajudicials), conformement a l’article 31.2 de la llei de l’ITP.

. si és entre particulars, no merita AJD perquè l’article 31.2 de la llei de l’ITP exclou la compatibilitat AJD – ITPOneroses.

. si és concedit per una empresa financera, ha de liquidar per AJD, atesa la compatibilitat entre aquest concepte i l’IVA.

Determinades les bases, anem al nucli del problema, el subjecte passiu de l’impost.

La sentència comentada, de 16 d’octubre de 2018, posa l’èmfasi en dues consideracions:

1) el dret real inscriptible és la hipoteca, que és la garantia que assegura la posició del creditor; és “l’adquirent” del dret a inscriure.

2) el creditor és qui té interès real en l’expedició de la còpia notarial de l’escriptura de préstec hipotecari, la qual és necessària tant per a la inscripció registral com per a l’executivitat processal del deute.

Ergo, l’impost d’AJD, segons la sentència de 16 d’octubre de 2018, el fixa a càrrec del creditor hipotecari, el banc, i anul·la, per contrari a la llei, el paràgraf segon de l’article 68 del Reglament de la llei de l’ITP.

Ara bé, com hem dit anteriorment, el Ple del dia 7 de novembre de 2018 de la Sala Tercera del Tribunal Suprem, ha anul·lat el canvi de criteri exposat en la sentència comentada i retorna al criteri, quasi uniforme, anteriorment mantingut. És a dir, l’impost d’actes jurídics documentats el seguirà pagant el prestatari.

Creiem que la qüestió acabarà al Tribunal de Justícia de la Unió Europea, i també amb un canvi normatiu que pretendrà clarificar qui ha de pagar l’impost. Mentrestant, tot i que l’impost d’actes jurídics documentats el seguirà pagant el prestatari s’haurà d’estar atent a què no s’encareixin els préstecs hipotecaris per mitigar “possibles” canvis de criteri que puguin esdevenir.