Supressió de l’article 28 de la Llei hipotecària

Supressió de l’article 28 de la Llei hipotecària

A partir del dia 3 de setembre de 2021 ha entrat en vigor la supressió de l’article 28 de la Llei hipotecària. En aquest sentit, l’apartat 2n de l’article tercer de la Llei 8/2021, de 2 de juny, per la qual es reforma la legislació civil i processal per al suport a les persones amb discapacitat en l’exercici de la seva capacitat jurídica ha derogat l’article 28 de la Llei hipotecària, que la disposició final tercera d’aquesta Llei estableix la seva entrada en vigor als tres mesos de la seva publicació, que s’ha esdevingut el dia 3 de juny de 2021.

Competència normativa estatal en l’àmbit registral en la matèria específica.- La competència registral estatal ve determinada en els articles 149.1.8a de la Constitució espanyola,  article 1.2.l) del Reglament (UE) 650/2012 del Parlament Europeu i del Consell, de 4 de juliol de 2012, relatiu a la competència, la llei aplicable, el reconeixement i l’execució de les resolucions, a l’acceptació i l’execució dels documents públics en matèria de successions mortis causa i a la creació d’un certificat successori europeu, i en l’ article 58 de la Llei 29/2015, de 30 de juliol, de cooperació jurídica internacional en matèria civil.

Mecanisme protector emprat per la norma derogada, art. 28 LH.- El mecanisme que emprava la norma era la suspensió temporal, durant dos anys, a comptabilitzar des del dia de la mort del causant, sense interrupció, dels efectes que la legislació hipotecària atorga als tercers hipotecaris que reuneixi els requisits de l’article 34 LH. La transmissió no protegida era únicament respecte a les adquisicions d’immobles en favor de determinats beneficiaris, definits en la norma de forma inversa o negativa: les adquisicions hereditàries (hereu o llegat) o per causa de mort (donació per causa de mort) a favor de persones diferents als hereus forçosos o legitimaris del causant, ja que a les adquisicions d’aquests darrers, vigent la norma derogada, no els resultava d’aplicació la limitació d’efectes suspensius de l’article 34 LH.

Per tant, afectava directament als adquirents o subadquirents onerós de l’hereu aparent, per dos anys des de la mort del causant, sempre que aquest darrer no fos hereu forçós o legitimari.

Apunt històric.- La introducció de la mesura protectora que contenia el derogat article 28 de la Llei hipotecària aprovada per decret de 8 de febrer de 1946 s’inicia en la reforma de la Llei hipotecària de 21 de desembre de 1869, que tenia un abast protector major a la norma derogada, la suspensió d’efectes era pel termini de 5 anys comptabilitzats des del dia de la inscripció, segons l’article 23.2 LH, amb la contra excepció pels hereus forçosos establerta en l’article 382 LH, modalitzada segons les regles establertes en la Llei d’enjudiciament civil a les que es remetia.

Els articles 23.2 i 382 de la LH foren reformats per l’article 2 de la Llei de 17 de juliol de 1877 que addiciona a l’article 23 LH l’excepció pel cas de les inscripcions a favor dels hereus forçosos, publicada a la Gaceta de Madrid el dia 21 de juliol de 1877. Després de la creació del Registre General d’Actes d’Última Voluntat per Reial decret de 14 de novembre de 1885 es va procedir novament en la seva reforma el 21 d’abril de 1909, que va reduir l’extensió temporal de la suspensió dels efectes, a dos anys des del dia de la inscripció, article 20 de la Llei de reforma publicada a la Gaceta de Madrid el dia 22 d’abril de 1909.

La última regulació normativa, precedent immediat de la derogada, procedeix del text de la Llei de 30 de desembre de 1944 sobre reforma de la Llei hipotecària que introdueix com a dia inicial del còmput dels dos anys comptabilitzats des del dia de la mort del causant, no des de la inscripció, article 14 de la Llei hipotecària.

Finalitat de la norma.- La finalitat de l’article 28 de la Llei hipotecària (en endavant, LH) es devia en la comprovació dels hereus voluntaris o beneficiaris de la successió per l’aparició d’un testament o per l’existència de familiars que no s’haguessin tingut en compte i que tenien millor dret que l’hereu, legatari acceptants o donatari adjudicatari.

Tenia com a fonament la inseguretat del títol successori i la legitimació per a la impugnació de l’hereu real front a l’hereu aparent i a adquirents de l’hereu aparent durant el termini de dos anys de béns immobles procedents de l’herència o donació per causa de mort, al privar temporalment dels efectes d’inalterabilitat dels tercers hipotecaris de l’article 34 de la LH.

Els afectats directament per l’article 28 LH eren els adquirents o subadquirents per negoci onerós de l’hereu aparent. Amb tot, si la legislació civil abastava la restitució i era l’efecte volgut per l’hereu real o el seu drethavent era convenient l’adopció judicial i anotació de la mesura de l’anotació preventiva de demanda, per evitar l’aparició de nous tercers hipotecaris.

 

Àmbit d’aplicació.- La norma abastava les successions hereditàries que integraven en el patrimoni relicte o en les donacions per causa de mort béns immobles situats a Espanya amb independència de la llei civil per la que es regien en el conflicte entre l’hereu real i l’hereu aparent amb la suspensió d’efectes de qui adquiria de l’hereu aparent, sempre que l’hereu aparent no s’integrés en un dels grups de subjectes que la pròpia Llei hipotecària contraexcepcionava.

Respecte a les relacions entre l’hereu aparent i l’hereu real s’aplica el dret civil pur i el termini de trenta anys de prescripció de l’acció de petició d’herència. Per altra part, si no hi ha hereu aparent sinó que l’hereu real realitza una doble venda no estem en l’àmbit d’aquest precepte, sinó en els articles 1473. 2n del codi civil i 32 LH, sense que sigui aplicable el termini de prescripció (GARCIA GARCIA, JOSÉ MANUEL).

Cal tenir en compte que a Catalunya té normativa civil pròpia, que regula els efectes en el conflicte entre l’hereu real i l’aparent, actualment, en l’article 465-2 de la Llei 10/2008, de 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions, que disposa:

Article 465-2. Règim jurídic de l’hereu aparent

1.L’hereu aparent o el posseïdor vençut per l’exercici de l’acció de petició d’herència ha de restituir a l’hereu real els béns de l’herència, aplicant les normes de liquidació de la situació possessòria i distingint si la possessió ha estat de bona fe o de mala fe.2. S’exclouen de la restitució els béns adquirits a títol onerós per tercers de bona fe, d’acord amb el que estableixen la legislació hipotecària i les normes sobre la irreivindicabilitat dels béns mobles.3. En els supòsits a què fa referència l’apartat 2, l’hereu aparent o el posseïdor vençut ha de lliurar a l’hereu real el preu o la cosa que ha obtingut com a contraprestació o els béns que ha adquirit amb aquests. Si la contraprestació encara no ha estat pagada, l’hereu real se subroga en les accions del transmitent per a reclamar-la.

Oportunitat/conveniència o no de la mesura derogada.- Mentre tenia efectivitat la mesura de l’article 28 LH, durant dos anys després de la mort del causant, al disposar com atacable certes transmissions immobiliàries amb possible efecte claudicant en la titularitat en favor dels beneficiaris “reals”, implicava la negativa de possibles adquirents i hipotecants d’intervenir en el tràfic d’aquests immobles transmesos fins al transcurs dels 2 anys de suspensió dels efectes, per la inseguretat provocada en la seva adquisició o en la pròpia funció de garantia.

La seva configuració legal automàtica – no interessada per ningú – determinava que dita mesura preventiva constituís actualment un impediment gairebé sempre injustificat al tràfic immobiliari.

Igualment, existia descoordinació i extensió subjectiva dissímil en l’aplicació de l’article 28 de la Llei hipotecària en funció de la normativa civil que s’aplicava en la successió. En l’àmbit subjectiu, al no ser coincident l’extensió subjectiva de l’hereu forçós i en algunes regulacions civils al no existir legitimaris.

La descoordinació, de major intensitat, esdevenia en les legislacions civils que no incloïen com a efecte la revocació de la transmissió del bé per l’hereu aparent.  pel que en aquests darrers la suspensió d’efectes del derogat article 28 LH esdevenia una norma “protectora” inútil a l’afectar un bé, al suspendre els efectes de l’adquisició, sense poder ser agredida – al no disposar d’acció – la transmissió en la seva titularitat, que era la finalitat de l’article 28 LH.

La garantia de la suspensió d’efectes no s’adequava als mecanismes de protecció del crèdit, si aquest darrer era l’efecte previst per la norma civil a la transmissió onerosa per l’hereu aparent, quan civilment es reduïa a la restitució del valor del preu obtingut i/o la indemnització dels danys i perjudicis, i/o mecanismes de subrogació de l’hereu. En concret, la manca de correspondència s’esdevenia quan la normativa civil successòria no incloïa la restitució dels béns transmesos onerosament per l’hereu aparent en la petitio hereditatis.

En aquest sentit, es discutia el caràcter o no prevalent de la mesura de garantia de l’article 28 LH respecte a les normes civils quan aquestes darreres no incloïen l’efecte revocatori implícit en la norma registral derogada, és a dir, si la norma registral de garantia implicava l’efecte substantiu i el creava.

Mostra de la regulació dissímil era l’apartat 4t de l’article 64 del Codi de Successions, a Catalunya, i la Llei 323 de la Llei 1/1973 d’1 de març, per la que s’aprova la Compilació del Dret Civil Foral de Navarra.que mantenen l’adquisició de la venda de l’hereu aparent i reduïen l’acció civil a la restitució del preu obtingut i a la possible indemnització de danys i perjudicis si concorria mala fe del transmitent.

Apunt crític de caràcter prospectiu en l’àmbit normatiu registral.- Cal introduir mesures àgils de garantia, la prenotació notarial/registral.

El punt crític rau en què els negocis atacables als que protegia temporalment la norma derogada són actualment, estadísticament, de difícil succés. Igualment criticable, l’apriorisme de la garantia, descoordinada respecte a la normativa civil aplicable, i no condicionada a la petició de part interessada.

Per altra banda, la qüestió a resoldre per la normativa civil i registral rau en la protecció dels creditors del causant.

Front la facilitat dels afavorits en l’herència de procedir a la formalització de l’acceptació i adjudicació de l’herència, en la seva titulació, i en la transmissió dels béns a tercers, ens trobem amb deficients mecanismes de garantia, de protecció, respecte als creditors del causant, que veuen postergats els seus crèdits amb un grau elevat de possibilitats de restar insatisfets en el cobrament.

En aquest sentit cal dissenyar més encertadament els procediments de liquidació de les successions hereditàries així com en els mecanismes de garantia, especialment en l’àmbit registral immobiliari, per tal de protegir, especialment, els interessos legítims dels creditors del causant, també dels legitimaris mentre pervisqui la llegítima.

Apunt crític respecte a la “transitorietat” de la norma derogada.

Hagués estat desitjable l’establiment exprés d’un règim de transitorietat legal o l’expressió de la seva inexistència, en termes de seguretat jurídica.

Atès que no s’ha previst règim de transitorietat, cal entendre completament derogada la limitació de l’article 28 LH a partir de la seva entrada en vigor resultant l’anotació cancel.lable per simple instància del titular registral.

Interpretació de la supressió en el context històric i antecedent legislatiu.- Algunes de les contraexcepcions introduïdes en la història normativa d’aquesta han estat acompanyades d’un règim transitori, entre elles, la disposició transitòria setena de l’actual Llei hipotecària i la disposició transitòria segona de la Llei de 21 d’abril de 1909, de reforma de la Llei hipotecària. Davant d’aquesta realitat històrica l’actual normativa ha optat per la seva supressió amb caràcter absolut, sense regulació de situacions intermèdies, pel que cal entendre lògicament que no s’ha volgut establir cap règim legal en la transició. La història de la limitació dels efectes en la transmissió hereditària des del seu sorgiment ha estat de debilitament fins a l’extinció.

Resolucions d’interès en la matèria:

Bibliografia utilitzada:

 García García, J. M. (2019). Legislación hipotecaria y del crédito inmobiliario. T. I. Thomson Reuters.

Domínguez Luelmo, A. (2013). Comentarios a la Ley Hipotecaria. Thomson Reuters.

Roca Sastre, R. Mª, Roca-Sastre Muncunill, L., Bernà i Xigo, J. (2008). Derecho Hipotecario, T. II Vol. 2. Bosch.

Martorell, V. (junio de 2021). La supresión del artículo 28 de la Ley Hipotecaria por la Ley 8/2021: De la obsolescencia a la modernidad, pasando por la contradicción. www.notariosyregistradores.com

És imprescindible un bon assessorament per part de l’advocat, contacti amb nosaltres. Joan Muntada Artiles Advocats Girona.

 

 

Protecció judicial i registral de la llegítima catalana segons la Direcció General dels Registres i del Notariat

Protecció judicial i registral de la llegítima catalana segons la Direcció General dels Registres i del Notariat

La resolució de 24 de gener de 2020 de la Direcció General dels Registres i del Notariat (actualment anomenada Direcció General de Seguretat Jurídica i Fe Pública) resol sobre la protecció registral del dret de crèdit legitimari de Catalunya, en concret, sobre la prioritat registral de l’embargament executiu quan existeix la mesura cautelar judicial d’anotació preventiva de demanda.

La direcció lletrada del recurs que exposem ha estat assumida per l’advocat Joan Muntada Artiles, del nostre despatx Joan Muntada Artiles Advocats Girona.

Es tracta d’una resolució pionera, per quan no existia pronunciament registral de la Direcció General en la matèria plantejada, en termes de la prioritat registral de la mesura d’execució, d’embargament, vigent la mesura cautelar d’anotació de demanda, tot i que almenys fa 60 anys que aquesta mesura cautelar forma part de l’ordenament jurídic català.

La configuració actual del dret a la llegítima catalana és la d’un dret de crèdit pur, el pagament del qual es pot realitzar amb diners hereditaris o extrahereditaris, o amb béns hereditaris.

La resolució de la Direcció General té l’encert de vigoritzar a l’embargament la prioritat registral de la mesura d’anotació de la demanda adoptada judicialment i anotada en el Registre de la Propietat, conferint a l’anotació d’embargament executiu la prioritat pròpia de l’anotació de la demanda, adoptada com a mesura cautelar judicial, i que la qualificació registral recorreguda del Registre de la Propietat núm. 3 de Girona denegava. Igualment la resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat assumeix que la mesura cautelar d’anotació de demanda quan protegeix el dret creditici legitimari, “considerant que es tracta d’una mesura encaixable en l’apartat 10 de l’article 42 de la Llei hipotecària”, el qual conisdera legitimada per a sol·licitar l’anotació la persona que “en qualsevol altre cas tingués dret a exigir anotació preventiva conforme a allò disposat  en aquesta o en una altra llei”, és a dir, es tracta d’una anotació no prevista en cap dels números 1 a 9 del mateix article, que són els que contemplen les anotacions més típiques  i de regulació més acabada; en aquest cas, la llei especial que, per remissió de l’esmentat número 10, permet l’anotació és la Llei 10/2008, de 10 de juliol, que aprova el libre quart del Codo civil català, relatiu a les successions, que la contempla en el seu article 451-15.2.

És, de fet, com dèiem, la primera resolució de la Direcció General que decideix sobre la mesura d’anotació de la demanda del dret de crèdit de la llegítima catalana. Fins ara, les resolucions catalanes de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques no ho havien resolt perquè en les mesures judicials d’execució infringien el principi de legitimació registral, i la Direcció General dels Registres i del Notariat, únicament l’havia tractat de forma incidental per relació a altres temes plantejats que havia de resoldre. I en cap cas dites resolucions articulaven el canvi de fase judicial de la mesura cautelar a l’executiva i ni es pronunciaven sobre la prioritat registral.

La mesura cautelar d’anotació preventiva de demanda de protecció de la llegítima catalana, té decennis d’existència. La llegítima catalana és una institució del dret successori que ha evolucionat, canviat, influït pel criteri social del moment, conformat per múltiples factors, com s’exposava en el recurs governatiu interposat i que recull la resolució.

Potser, el que caldrà, més enllà de destacar la imprevisió normativa en la matèria, en especial de la Llei hipotecària, serà regular la figura de la conversió de les mesures cautelars en termes més amplis, i, en concret, de l’anotació de demanda quan protegeixen un dret de crèdit o les anotacions registrals d’afecció – les que garanteixen un dret de crèdit tributari o urbanístic, per exemple –  a mesures d’execució. Les afeccions fiscals, les afeccions urbanístiques i  les anotacions de demanda que protegeixen drets de crèdit haurien de tenir una cobertura prevista normativament per al supòsit d’impagament del crèdit garantit, de manera que la llei garantís:

  1. o bé que  es convertís l’afecció o anotació, automàticament, ex lege, en anotació d’embargament executiu;
  2. o bé que hi hagués una regla general expressa de comunicació de la prioritat registral de la mesura cautelar judicial, d’origen, a la mesura executiva.”

D’una atenta lectura de la resolució es conclou que la prioritat registral també es produeix en els embargaments derivats de crèdits protegits per les afeccions registrals anotades, com les abans expressades, si l’embargament executiu es produeix vigent l’afecció cautelar i consta la seva anotació registral.

Qui ha redactat el recurs que resol la resolució que adjunto ha estat l’advocat que subscriu la present nota que assumeix la direcció lletrada de l’assumpte litigiós. La resolució afavoreix als interessos de la recurrent -tot i no acordar la conversió- en conferir la prioritat registral a la mesura d’execució, l’embargament, de la pròpia mesura cautelar – de l’anotació de la demanda-, que era l’objecte principal del recurs governatiu. Així, preteníem una resolució definitiva per integració de normes, de les registrals processals civils subordinades a les processals civils, de la Llei d’Enjudiciament Civil.

En qualsevol cas, entenem que els recursos són una via adequada per posar en evidència els buits normatius, en ocasió del cas concret que necessàriament ha de ser resolt.

Aquesta imprevisió normativa registral, per si mateixa, no necessita d’una reforma completa de la Llei hipotecària, però si l’abrogació d’una regla bàsica registral, atès que no es pot mantenir actualment amb solvència i amb caràcter universal que tota conversió de mesures cautelars registrals ha de determinar indefectiblement un assentament definitiu d’inscripció o o com alternativa o complement normatiu a la conversió, s’haurà de regular quan i com esdevé o s’estructura la transferència o manteniment de la prioritat registral del dret objecte de la garantia cautelar a la fase executiva mantenint la prioritat registral pròpia de l’anotació de la mesura cautelar. No existeix actualment norma al respecte i el fenomen explicitat ha de tenir solució i dicció normativa.

És imprescindible un bon assessorament per part de l’advocat, contacti amb nosaltres. Joan Muntada Artiles Advocats a Girona.

Reformes legals en matèria d’habitatge i del lloguer

Reformes legals en matèria d’habitatge i del lloguer

NOVETATS: El Govern no ha aconseguit tirar endavant el decret sobre lloguers en ser rebutjat en el Congrés per 243 diputats (PP, Ciutadans, Podemos, Fòrum, UPN, ERC i Bildu), mentre que només els van donar suport 103 parlamentaris (PSOE, Coalició Canària, Compromís, PDeCAT i PNB).

S’ha aprovat recentment el Reial decret llei 21/2018, de 14 de desembre, de mesures urgents en matèria d’habitatge i lloguer que pretén superar els canvis normatius que s’havien introduït recentment en matèria de lloguer, l’any 2013, i que han resultat negatius en l’esfera social.

El dret a l’habitatge, com els instruments d’ordenació urbanística i territorial, ha estat i serà objecte de reformes legals permanents i constants, des de l’àmbit civil, urbanístic, administratiu i fiscal al ser un dret socialment bàsic que conforma la pròpia dignitat com a persona, i que el situa com a objectiu-tendència. Aquest dret s’afirma quan s’aconsegueix, podem afirmar que assolim plenament el dret a l’habitatge quan el tenim.

El Reial decret llei mencionat, recentment aprovat,  ens situa un pòrtic, en el seu preàmbul, en el que analitza la problemàtica de l’accés a l’habitatge en règim de lloguer i ens descriu una sèrie d’indicadors o símptomes que fan necessària les mesures introduïdes amb caràcter d’urgència, entre ells: la greu situació de vulnerabilitat econòmica i social d’un gran nombre de famílies i llars, l’increment del preu dels lloguers, en més d’un 15% els últims tres anys en algunes localitats, el fet que més del 42% de les llars destinaven més del 40% dels seus ingressos al pagament del lloguer (segons les dades de l’Eurostat de l’any 2017), el fenomen del lloguer d’apartaments turístics, la tendència marcada de la preferència dels ciutadans vers la fórmula d’accés a l’habitatge en règim de lloguer en detriment de la compra, la manca de parc d’habitatge social, els anys transcorreguts en la profunda crisis econòmica per una intensa destrucció i precarietat del mercat laboral, la necessitat de resposta en termes d’accessibilitat a la problemàtica que pateixen diàriament les persones amb discapacitat i mobilitat reduïda, en un context demogràfic d’envelliment de la població.

Per tal de fer front a la realitat descrita en el paràgraf anterior, s’aprova  el Reial decret llei 21/2018, de 14 de desembre, de mesures urgents en matèria d’habitatge i lloguer, introduint un seguit de mesures reformant vàries lleis, entre elles, la llei d’arrendaments urbans, la Llei de propietat horitzontal, la Llei d’enjudiciament civil, la Llei d’hisendes locals i la Llei de l’impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats. (més…)

Del subjecte passiu dels préstecs hipotecaris i altres novetats

Del subjecte passiu dels préstecs hipotecaris i altres novetats

El recent Reial decret llei 17/2018, de 8 de novembre, pel qual es modifica el text refós de la Llei de l’impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats, aprovat pel Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre, introdueix una alteració en la determinació del subjecte passiu de l’impost sobre actes jurídics documentats en les escriptures de préstecs amb garantia hipotecària, motivat per les també recents sentències contradictòries dictades pel Tribunal Suprem que haguessin produït, com efecte, una inseguretat jurídica en el mercat hipotecari.

 

En l’àmbit tributari, i com a qüestió prèvia, des d’una perspectiva sociològica ens trobem davant de la contradicció d’una voluntat individual existent de no assumpció de la condició de subjecte passiu i alhora la d’una consciència col·lectiva de la imperiosa necessitat en la seva exigència atenent al finançament necessari dels  serveis públics.

 

La nova normativa, com a principal novetat, introdueix un nou apartat en l’article 29 del citat cos normatiu, que disposa: “Quan es tracti d’escriptures de préstec amb garantia hipotecària, es considera subjecte passiu el prestador”;  és a dir, en la concessió d’un préstec amb garantia hipotecària quan el prestador és un banc, serà aquest qui ha d’assumir el cost de l’impost d’Actes Jurídics Documentats, mentre que els préstecs entre particulars mantenen l’exempció en el pagament de l’impost i les subrogacions hipotecàries per canvi de deutor no tributen en l’impost analitzat.

 

Cal tenir en compte que la normativa del subjecte passiu atent amb respecte als préstecs o crèdits hipotecaris que es constitueixin a partir de la seva entrada en vigor, 10 de novembre de 2018. El nou règim normatiu no té efectes respecte als préstecs concedits amb anterioritat al Reial decret llei.

 

Es percep, de forma generalitzada, la certesa que està per veure com els bancs repercutiran al prestatari el cost de l’impost, via comissions o augments de tipus d’interès, a través de “l’obligació”, amb premis o rebaixes en el tipus d’interès, per la contractació de productes associats (assegurances, per exemple) al que ens apropa a afirmar que el futur d’aquest impost sembla condemnat a desaparèixer atenent, també, al criteri que es manté en la Unió Europea de liberalització impositiva de les operacions financeres.

 

Altrament, és imminent, i s’espera que entri en vigor el proper any 2019, la nova Llei hipotecària, per transposició de normativa europea d’obligat compliment, amb major mecanismes legals de protecció pels prestataris, i que entre altres mesures, farà pagar a la banca totes les despeses derivades d’un crèdit hipotecari (notari, registre de la propietat, gestoria i impost sobre actes jurídics documentats), menys la taxació; per tal que el banc pugui iniciar una execució hipotecària s’amplia el nombre de les quotes que el client haurà de tenir impagades; s’eliminaran les clàusules sòl; s’introduiran màxims en les comissions d’amortització anticipada; es possibilitarà que el client contracti amb una entitat diferent a l’entitat prestadora les pòlisses o assegurances de llar, vida o de protecció del crèdit; el client serà lliure de subrogar l’hipoteca sense cost pel client; el banc haurà de facilitar al client la informació precontractual dels préstecs 10 dies abans de signar-los havent de facilitar una fitxa estandarditzada perquè el client pugui comparar les condicions hipotecàries que li ofereix cada entitat; baixada de tipus d’interès de demora; les taxadores seran independents i podran ser persones físiques, no únicament les societats de taxació. Els propers canvis normatius anunciats, a resultes de la transposició de la normativa europea, en la configuració o conformació del mercat hipotecari són importants.

 

 

 

 

    L’impost d’actes jurídics documentats en les escriptures de préstecs hipotecaris

    L’impost d’actes jurídics documentats en les escriptures de préstecs hipotecaris

    La Sentència de la Sala contenciosa administrativa del Tribunal Suprem, de 16 d’octubre de 2018, sobre la tributació de les escriptures que documenten la constitució d’un préstec amb garantia hipotecària ha esvalotat el món social i jurídic en modificar la doctrina permanent anterior, que atribuïa el pagament al prestatari, i assignar-lo al prestador, al banc.

    Tanmateix, la recent decisió presa pel Ple de la Sala Tercera del Tribunal Suprem el dia 6 de novembre de 2018 i que ha decidit en sentit contrari a l’expressat en l’anterior sentència, ha retornat al criteri anterior a l’assignar el pagament de l’impost al prestatari.

    En qualsevol cas i en el necessari exercici de posar llum i  capir adequadament la qüestió, cal explicar prèviament les següents bases:

      1. Els impostos que poden intervenir en la qüestió dels préstecs són el de transmissions patrimonials (bé en la modalitat de transmissions patrimonials oneroses, bé en la d’actes jurídics documentats) i el del valor afegit (IVA).
      1. En el préstec personal, sense garantia, quan el prestamista és un particular, l’operació de préstec està subjecta a la modalitat de transmissions patrimonials oneroses de  l’impost de transmissions patrimonials (article 7.1 B del Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre, que aprova el text refós de la llei sobre transmissions patrimonials oneroses i actes jurídics documentats) i, alhora, exempta del mateix impost (article 45.I.B.15 de la mateixa llei).
      1. En el préstec personal, sense garantia, quan el prestador és una empresa en l’exercici de la seva activitat (banc  o entitat financera), l’operació de préstec no està subjecta a ITP (article 7.5è de la Llei de l’ITP) i resta subjecta a l’impost de l’IVA (article 11.Dos.12è de la Llei 37/1992, de 28 de desembre, de l’impost sobre el valor afegit) i, alhora, exempta de tributació (article 20-U-18è c. de la mateixa llei).
      1. Si el préstec es garanteix mitjançant drets reals com la hipoteca, quan el prestador és un particular, l’article 15 de la llei de l’impost de transmissions patrimonials estableix que la garantia (hipoteca) tributarà exclusivament pel concepte de préstec, per tant, estarà subjecta  i exempta. Sempre que la constitució de la garantia sigui simultània al préstec.
      1. Si el préstec és garantit amb un dret real i concedit per una empresa financera, la llei de l’IVA, a l’article 20.U.18è. f), en proclama l’exempció, tant si la constitució del préstec és simultània com si és posterior a la formalització del préstec.
    1. Si el préstec garantit amb hipoteca és inscriptible en el Registre de la Propietat, podrà meritar l’impost d’actes jurídics documentats, al tipus de l’1,5 per cent a Catalunya (tipus general, reduït en determinats supòsits), sobre la base de la total responsabilitat hipotecària (capital més interessos, interessos de demora, costes i despeses extrajudicials), conformement a l’article 31.2 de la llei de l’ITP.
      • si és entre particulars, no merita AJD perquè l’article 31.2 de la llei de l’ITP exclou la compatibilitat AJD – ITPOneroses.
      • si és concedit per una empresa financera, ha de liquidar per AJD, atesa la compatibilitat entre aquest concepte i l’IVA.

    Determinades les bases, anem al nucli del problema, el subjecte passiu de l’impost.

    La sentència comentada, de 16 d’octubre de 2018, posa l’èmfasi en dues consideracions:

      1. el dret real inscriptible és la hipoteca, que és la garantia que assegura la posició del creditor; és “l’adquirent” del dret a inscriure.
    1. el creditor és qui té interès real en l’expedició de la còpia notarial de l’escriptura de préstec hipotecari, la qual és necessària tant per a la inscripció registral com per a l’executivitat processal del deute.

    Ergo, l’impost d’AJD, segons la sentència de 16 d’octubre de 2018, el fixa a càrrec del creditor hipotecari, el banc, i anul·la, per contrari a la llei, el paràgraf segon de l’article 68 del Reglament de la llei de l’ITP.

    Ara bé, com hem dit anteriorment, el Ple del dia 7 de novembre de 2018 de la Sala Tercera del Tribunal Suprem, ha anul·lat el canvi de criteri exposat en la sentència comentada i retorna al criteri, quasi uniforme, anteriorment mantingut. És a dir, l’impost d’actes jurídics documentats el seguirà pagant el prestatari.

    Creiem que la qüestió acabarà al Tribunal de Justícia de la Unió Europea, i també amb un canvi normatiu que pretendrà clarificar qui ha de pagar l’impost. Mentrestant, tot i que l’impost d’actes jurídics documentats el seguirà pagant el prestatari s’haurà d’estar atent a què no s’encareixin els préstecs hipotecaris per mitigar “possibles” canvis de criteri que puguin esdevenir.

     

     

     

     

     

    L’impost d’actes jurídics documentats en les escriptures de préstecs hipotecaris

    L’impost d’actes jurídics documentats en les escriptures de préstecs hipotecaris

    La recent Sentència de la Sala contenciosa administrativa del Tribunal Suprem, de 16 d’octubre de 2018, sobre la tributació de les escriptures que documenten la constitució d’un préstec amb garantia hipotecària ha esvalotat el món jurídic en modificar la doctrina permanent anterior, que atribuïa el pagament al prestatari, i assignar-lo al prestador, al banc.

    Tothom sap que el proper dia 5 el Ple de la Sala 3a del Tribunal Suprem, a convocatòria del seu president, en Luis María Díez Picazo, resoldrà definitivament sobre el canvi de doctrina.

    Per capir adequadament la qüestió, cal explicar prèviament les següents bases:

    1) Els impostos que poden intervenir en la qüestió dels préstecs són el de transmissions patrimonials (bé en la modalitat de transmissions patrimonials oneroses, bé en la d’actes jurídics documentats) i el del valor afegit (IVA).

    2) En el préstec personal, sense garantia, quan el prestamista és un particular, l’operació de préstec està subjecta a la modalitat de transmissions patrimonials oneroses de  l’impost de transmissions patrimonials (article 7.1 B del Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre, que aprova el text refós de la llei sobre transmissions patrimonials oneroses i actes jurídics documentats) i, alhora, exempta del mateix impost (article 45.I.B.15 de la mateixa llei).

    3) En el préstec personal, sense garantia, quan el prestador és una empresa en l’exercici de la seva activitat (banc  o entitat financera), l’operació de préstec no està subjecta a ITP (article 7.5è de la Llei de l’ITP) i resta subjecta a l’impost de l’IVA (article 11.Dos.12è de la Llei 37/1992, de 28 de desembre, de l’impost sobre el valor afegit) i, alhora, exempta de tributació (article 20-U-18è c. de la mateixa llei).

    4) Si el préstec es garanteix mitjançant drets reals com la hipoteca, quan el prestador és un particular, l’article 15 de la llei de l’impost de transmissions patrimonials estableix que la garantia (hipoteca) tributarà exclusivament pel concepte de préstec, per tant, estarà subjecta  i exempta.

    Això no obstant, si la constitució de garantia no és simultània al préstec, o no es preveu la constitució posterior en el moment inicial, l’efectiva constitució posterior sí tributarà per ITP, conformement a l’article 25 del Reial decret 828/1995, de 29 de maig, que aprova el Reglament de la Llei de l’ITP; s’aplicarà el tipus de l’1per cent sobre la total responsabilitat hipotecària (article 11,b) de la Llei de l’ITP, no modificat per la normativa catalana).

    5) Si el préstec és garantit amb un dret real i concedit per una empresa financera, la llei de l’IVA, a l’article 20.U.18è. f), en proclama l’exempció, tant si la constitució del préstec és simultània com si és posterior a la formalització del préstec.

    6) Si el préstec garantit amb hipoteca és inscriptible en el Registre de la Propietat, podrà meritar l’impost d’actes jurídics documentats, al tipus de l’1,5 per cent a Catalunya (tipus general, reduït en determinats supòsits), sobre la base de la total responsabilitat hipotecària (capital més interessos, interessos de demora, costes i despeses extrajudicials). És determinant el text de l’article 31.2 de la llei de l’ITP: “Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley – transmissions patrimonials oneroses i operacions societàries-,  tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre – actualment, llei 22, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía – substituïda actualment per la llei 22/2009, de 18 de desembre-,  haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.

    . si és entre particulars, no merita AJD  perquè l’article 31.2 de la llei de l’ITP exclou la compatibilitat AJD – ITPOneroses.

    . si és concedit per una empresa financera, ha de liquidar per AJD, atesa la compatibilitat entre aquest concepte i l’IVA.

    Determinades les bases, anem al nucli del problema, el subjecte passiu de l’impost.

    L’article 8 de la llei de l’ITP  estableix que estarà obligat al pagament de l’impost, com a contribuent:

    “c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto.

    1. d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.”

    I l’article 68 del Reglament de la llei, per tal d’esvair el dubte que pogués sorgir de la dicció legal, concreta que:

    “Será sujeto pasivo – de l’impost d’actes jurídics documentats, quant als documents notarials– el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

    Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.”

    És evident que el préstec i la hipoteca constitueixen un acte complex o unitat tributària, i que qualsevol solució, en un sentit o en un altre, atès que la llei no ha deixat de dir mai que el préstec és a càrrec del prestatari i que la garantia és a càrrec  del subjecte a favor de qui es constitueix, genera controvèrsia.

    La sentència comentada, de 16 d’octubre de 2018, posa l’èmfasi en dues consideracions:

    1. el dret real inscriptible és la hipoteca, que és la garantia que assegura la posició del creditor; és “l’adquirent” del dret a inscriure.
    2. el creditor és qui té interès real en l’expedició de la còpia notarial de l’escriptura de préstec hipotecari, la qual és necessària tant per a la inscripció registral com per a l’executivitat processal del deute.

    Ergo, l’impost d’AJD el fixa a càrrec del creditor hipotecari, i anul·la, per contrari a la llei, el paràgraf segon de l’article 68 del Reglament de la llei de l’ITP.

    Passarà el 5 de novembre i coneixerem el criteri del Ple.

    En tornarem a parlar.