La Sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2018, sobre la tributación de las escrituras que documentan la constitución de un préstamo con garantía hipotecaria ha alborotado el mundo social y jurídico al modificar la doctrina permanente anterior, que atribuía el pago al prestatario, y asignarlo al prestamista, en el banco.

 

Aun así, la reciente decisión tomada por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el día 6 de noviembre de 2018 y que ha decidido en sentido contrario a lo expresado en la sentencia, ha devuelto al criterio anterior al asignar el pago del impuesto al prestatario.

 

En cualquier caso y en el necesario ejercicio de dar luz y comprender  adecuadamente la cuestión, hay que explicar previamente las siguientes bases:

1) Los impuestos que pueden intervenir en la cuestión de los préstamos son el de transmisiones patrimoniales (bien en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, bien en la de actos jurídicos documentados) y el del valor añadido (IVA).

 

2) En el préstamo personal, sin garantía, cuando lo prestamista es un particular, la operación de préstamo está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del  impuesto de transmisiones patrimoniales (artículo 7.1 B del Real decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que aprueba el texto refundido de la ley sobre transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados) y, a la vez, exenta del mismo impuesto (artículo 45.I.B.15 de la misma ley).

 

3) En el préstamo personal, sin garantía, cuando el prestamista es una empresa en el ejercicio de su actividad (banco  o entidad financiera), la operación de préstamo no está sujeta a ITP (artículo 7.5.º de la Ley de la ITP) y resto sujeto al impuesto del IVA (artículo 11.Dos.12.º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del impuesto sobre el valor añadido) y, a la vez, exenta de tributación (artículo 20-Uno-18.º c. de la misma ley).

 

4) Si el préstamo se garantiza mediante derechos reales como la hipoteca, cuando el prestamista es un particular, el artículo 15 de la ley del impuesto de transmisiones patrimoniales establece que la garantía (hipoteca) tributará exclusivamente por el concepto de préstamo, por lo tanto, estará sujeta  y exenta. Siempre que la constitución de la garantía sea simultánea al préstamo.

 

5) Si el préstamo es garantizado con un derecho real y concedido por una empresa financiera, la ley del IVA, al artículo 20.Uno.18.º f),  proclama la exención, tanto si la constitución del préstamo es simultánea como si es posterior a la formalización del préstamo.

 

6) Si el préstamo garantizado con hipoteca es inscribible en el Registro de la Propiedad, podrá meritar el impuesto de actos jurídicos documentados, al tipo del 1,5 por ciento en Cataluña (tipo general, reducido en determinados supuestos), en base a la total responsabilidad hipotecaria (capital más intereses, intereses de demora, costas y gastos extrajudiciales), con arreglo al artículo 31.2 de la ley de la ITP.

 

. si es entre particulares, no merita AJD porque el artículo 31.2 de la ley de la ITP excluye la compatibilidad AJD – ITPOneroses.

 

. si es concedido por una empresa financiera, tiene que liquidar por AJD, atendida la compatibilidad entre este concepto y el IVA.

 

Determinadas las bases, vamos al núcleo del problema, el sujeto pasivo del impuesto.

 

La sentencia comentada, de 16 de octubre de 2018, posa el énfasis en dos consideraciones:

 

1) el derecho real inscribible es la hipoteca, que es la garantía que asegura la posición del acreedor; es “el adquirente” del derecho a inscribir.

 

2) el acreedor es quien tiene interés real en la expedición de la copia notarial de la escritura de préstamo hipotecario, la cual es necesaria tanto para la inscripción registral como para la ejecutividad procesal de la deuda.

 

Ergo, el impuesto de AJD, según la sentencia de 16 de octubre de 2018, el fija a cargo del acreedor hipotecario, el banco, y anula, por contrario a la ley, el párrafo segundo del artículo 68 del Reglamento de la ley de la ITP.

 

Ahora bien, como hemos dicho anteriormente, el Pleno del día 7 de noviembre de 2018 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ha anulado el cambio de criterio expuesto en la sentencia comentada y devuelve al criterio, casi uniforme, anteriormente mantenido. Es decir, el impuesto de actos jurídicos documentados lo seguirá pagando el prestatario.

 

Creemos que la cuestión acabará al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y también con un cambio normativo que pretenderá clarificar quién tiene que pagar el impuesto. Mientras tanto, a pesar de que el impuesto de actos jurídicos documentados lo seguirá pagando el prestatario se tendrá que estar atento a que no se encarezcan los préstamos hipotecarios para mitigar “posibles” cambios de criterio que puedan acontecer.