Formulario para herencias. Cláusula ajuar doméstico.

Formulario para herencias. Cláusula ajuar doméstico.

Adjuntamos, a modo de ejemplo, para su uso propuesta de redactado de cláusula a introducir en las escrituras notariales e instancias privadas de aceptación y adjudicación de herencia y que supone un importante ahorro fiscal para los clientes. Formulario. Cláusula ajuar doméstico:

 

El ajuar ha sido calculado de conformidad a la sentencia 499/2020 del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2ª, de 19 de mayo de 2020 (Roj: STS 956/2020 – ECLI: ES:TS:2020:956) y la sentencia 490/2020 del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2ª, de 19 de mayo de 2020  (STS 1094/2020 – ECLI: ES:TS:2020:1094). Ambas sentencias interpretan el artículo 15 de la de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (BOE de 19 de diciembre) [“LISD”] y el artículo 34 de su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre (BOE de 16 de noviembre) [“RISD”].

 

Según el Fundamento de Derecho segundo de la última sentencia anteriormente citada:

 

“En conclusión, la doctrina que debemos formar para esclarecer la interpretación procedente del artículo 15 LISD es la siguiente:

 

1.- El ajuar doméstico comprende el conjunto de bienes muebles afectos al servicio de la vivienda familiar o al uso personal del causante, conforme a las descripciones que contiene el artículo 1321 del Código Civil, en relación con el artículo 4, Cuatro de la LIP, interpretados ambos en relación con sus preceptos concordantes, conforme a la realidad social, en un sentido actual.

 

2.- En concreto, no es correcta la idea de que el tres por ciento del caudal relicto que, como presunción legal, establece el mencionado artículo 15 LISD, comprenda la totalidad de los bienes de la herencia, sino sólo aquéllos que puedan afectarse, por su identidad, valor y función, al uso particular o personal del causante, con exclusión de todos los demás.

 

3.- Las acciones y participaciones sociales, por no integrarse, ni aun analógicamente, en tal concepto de ajuar doméstico, por amplio que lo configuremos, no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de aplicar la presunción legal del 3 por ciento.

 

4.- El contribuyente puede destruir tal presunción haciendo uso de los medios de prueba admitidos en Derecho, a fin de acreditar, administrativa o judicialmente, que determinados bienes, por no formar parte del ajuar doméstico, no son susceptibles de inclusión en el ámbito del 3 por 100, partiendo de la base de que tal noción sólo incluye los bienes muebles corporales afectos al uso personal o particular, según el criterio que hemos establecido.

 

 

En particular, no está necesitada de prueba la calificación de los bienes por razón de su naturaleza, que la Administración debe excluir. En otras palabras, sobre el dinero, títulos, los activos inmobiliarios u otros bienes incorporales no se necesita prueba alguna a cargo del contribuyente, pues se trata de bienes que, en ningún caso, podrían integrarse en el concepto jurídico fiscal de ajuar doméstico, al no guardar relación alguna con esta categoría”.

 

El sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español integra la jurisprudencia del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley, en su función de complemento, de conformidad al artículo 123 de la Constitución española, artículo 1.6 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil y artículo 53 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial que debe cohonestarse con los artículos 27, 45.1 y 48 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias, que determina la normativa aplicable a los tributos cedidos, y el sometimiento a la ley y al Derecho de la Administración Pública, de conformidad al artículo 103 de la Constitución española.

De forma conclusiva, y en el ámbito de la presente herencia, el ajuar doméstico (correspondiente al 3%) ha sido calculado sobre la base de la vivienda familiar del causante.

 

 

FORMULARIO. Desde el compromiso al trabajo bien realizado. Abogados en Girona. Joan Muntada Artiles. Consúltanos.

Novedad tributaria: sobre el ajuar doméstico en el impuesto de sucesiones. Se adjunta formulario para herencias

Novedad tributaria: sobre el ajuar doméstico en el impuesto de sucesiones. Se adjunta formulario para herencias

A partir de la nueva jurisprudencia se abandona definitivamente para el cálculo del ajuar doméstico la cuantificación basada en el tres por ciento del caudal relicto de la totalidad de los bienes de la herencia. Los nuevos criterios implican que deberemos ceñir el porcentaje del 3% sólo sobre aquéllos bienes que afecten por su identidad, valor y función, al uso particular o personal del causante, con exclusión de todos los demás bienes que integren la herencia.

 

Así, las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2020, sentencia 499/2020 del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2ª, de 19 de mayo de 2020 (Roj: STS 956/2020 – ECLI: ES:TS:2020:956) y la sentencia 490/2020 del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2ª, de 19 de mayo de 2020  (STS 1094/2020 – ECLI: ES:TS:2020:1094) ratifican el criterio de la sentencia de 10 de marzo de 2020 del TS dictada en el recurso de casación núm. 4521/2017, que delimitan el contenido objetivo del ajuar doméstico del artículo 15 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

 

En este sentido, se debe partir que el ajuar doméstico es el conjunto de bienes muebles afectos al servicio de la vivienda familiar o al uso personal del causante. La regulación es coincidente en los distintos códigos, el civil español y el de las comunidad autónomas, que lo ejemplifican, los artículos 1321 del CC y 231-30 CCC, en función del ordenamiento jurídico aplicable. A los efectos del impuesto sobre sucesiones también debemos tener en cuenta el artículo 4 Cuatro de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio.

En consecuencia, el ajuar doméstico, tras las citadas sentencias, que constituye jurisprudencia, no puede considerarse que corresponda al 3% sobre la totalidad de los bienes de la herencia, del caudal relicto, sin distinción de los bienes, como interpretaban con carácter general las Administraciones públicas tributarias y que aplican de oficio y de forma automática hasta que actualicen los programas de ayuda. Tras las sentencias del Tribunal Supremo si las Administraciones tributarias persistieran en sus criterios sería un comportamiento sin base legal y, por ello, arbitrario.

 

La principal relevancia del cambio de criterio en la interpretación tributaria del ajuar doméstico, que constituye su principal novedad, es que no va a ser necesario aportar prueba de la calificación de aquellos bienes hereditarios que por razón de su naturaleza la Administración tributaria tiene que excluir de la base del cálculo del 3%. A modo de ejemplo, no integraran la base de cálculo: las viviendas que no tenga la consideración de familiar, garajes, el dinero, títulos, activos inmobiliarios, participaciones sociales y acciones, entre otros.

 

En cualquier caso, deberemos tener en cuenta que hasta que los modelos de autoliquidación del Impuesto de Sucesiones (modelos 660, 650) se adecuen al criterio establecido por las sentencias del Tribunal Supremo, esperemos que con prontitud, deberemos introducir un importe de compensación del ajuar en el pasivo de los modelos de autoliquidación para corregir el que automáticamente asignan los Programas de Ayuda por dicho concepto. La finalidad de lo expuesto es que el importe resultante asignado como ajuar doméstico sea el correcto.

 

Deberemos tener en cuenta cuando nos hallemos con cónyuge supérstite el criterio particular de minoración, en aplicación del artículo 34.3 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. .

Adjuntamos, a modo de ejemplo, para su uso propuesta de redactado de cláusula a introducir en las escrituras notariales e instancias privadas de aceptación y adjudicación de herencia y que supone un importante ahorro fiscal para los clientes.

 

 

Desde el compromiso al trabajo bien realizado. Abogados en Girona. Joan Muntada Artiles. Consúltanos.

Protección registral del derecho de crédito legitimario en el derecho civil catalán

Protección registral del derecho de crédito legitimario en el derecho civil catalán

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (anteriormente nombrada Dirección General de los Registros y del Notariado) ha resuelto implícitamente sobre la naturaleza de la medida de la anotación preventiva de demanda cuando protege el crédito de legítima catalana y de la mecánica registral cuando se procede a la ratificación de la medida cautelar a efectos de la prioridad registral de la medida de ejecución.  

 

La resolución de 24 de enero de 2020 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE núm. 170, de 18 de Junio de 2020) resuelve sobre la protección registral del derecho de crédito legitimario de Cataluña, en concreto, sobre la prioridad registral del embargo ejecutivo cuando va precedida de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda.

 

La configuración actual del derecho de legítima catalana es la de un derecho de crédito puro, pars valoris, que el heredero puede satisfacer con bienes de la herencia o dinero extra hereditario, de conformidad al artículo 451-11 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.

 

La resolución de 24 de enero de 2020 de la Dirección General de Registros y del Notariado acierta al vigorizar el embargo ejecutivo la prioridad registral de la medida de anotación de la demanda adoptada judicialmente y anotada en el Registro de la Propiedad, por más que exija la constancia tabular de la afección del bien a la expresión de la deuda reclamada, lo que conlleva que la medida cautelar con “garantía real”, en ningún caso se trate de anotación registral de “mera noticia”.

 

Igualmente la resolución de 24 de enero de 2020 de la Dirección General de los Registros y del Notariado asume que la medida cautelar de anotación de demanda cuando protege el derecho crediticio legitimario catalán se trata de medida del artículo 42.10 de la Ley Hipotecaria.[1]

 

Hasta la fecha de la resolución de la DGRN de 24 de enero de 2020 la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas no había resuelto la cuestión porque los recursos que resolvía trataban acerca la medida cautelar de embargo preventivo constando la titularidad de las fincas inscritas a nombre del causante difunto, por lo que la medida cautelar judicial que pretendía su anotación registral fracasaba al infringir el principio de legitimación registral o tracto sucesivo [2]mientras que la Dirección General de los Registros y del Notariado, únicamente lo había tratado de forma incidental y no se había pronunciado acerca del cambio de fase de las medidas, del embargo ejecutivo precedida de la medida cautelar de anotación de demanda del derecho de crédito de la legítima, tras el dictado de sentencia firme.

 

En ningún caso, como decíamos, las resoluciones de la DGRN y DGD y EJ decidían acerca de la articulación del paso o cambio de la medida cautelar de la anotación de demanda a, tras el dictado de la sentencia condenatoria firme, la medida ejecutiva judicial conducente a la tutela registral del derecho de crédito de la legítima catalana en términos de la prioridad registral.

 

La medida cautelar de anotación preventiva de demanda de protección de la legítima catalana, tiene decenios de existencia. La legítima catalana es una institución del derecho sucesorio que ha evolucionado, cambiado, influido por el criterio social del momento, conformado por múltiples factores.

 

Es imprescindible destacar la imprevisión normativa registral en la materia y la falta de adecuación de la normativa registral a las leyes que introducen medidas con trascendencia registral que se acomodan a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se precisa, entonces, regular más ampliamente la figura de la conversión registral de las medidas cautelares del artículo 42.10 LH, en concreto, de la anotación de demanda con garantía real cuando también protege en su esfera un derecho de crédito [3] y su posible conversión a medida ejecutiva que no sea la conversión a inscripción, que es un asiento definitivo.

 

Las conclusiones explícitas e implícitas tras la resolución de 24 de Enero de 2020 son:

 

1º Las normas registrales de materia procesal civil deben subordinación a las procesales civiles que se contienen también en normas sustantivas y que se acomodan a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y la normativa civil procesal debe cohonestarse con la normativa registral en materia de ordenación de registros, por lo que esta última precisa su reforma con la finalidad de no hacer inoperante las medidas adoptadas por falta de cobertura legal.

 

En materia cautelar, existe cierta imprevisión normativa registral, tanto en la mecánica de la conversión de medidas cautelares a ejecutivas, ante la alternativa de la práctica de la nota marginal o anotación preventiva, como con respecto a las medidas cautelares del apartado 10 del artículo 42 de la Ley Hipotecaria de las que otorga carta de naturaleza, a la vez que en la práctica registral improvisa en su desenvolvimiento, especialmente en su posible conversión a medida ejecutiva que no resulte inscripción.

 

No puede afirmarse actualmente con solvencia y con carácter universal que toda conversión de medidas cautelares registrales tiene que determinar indefectiblemente en un asentamiento definitivo de inscripción. Confrontar previsión del artículo 81.8 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

 

Y por lo menos, si no es a través del mecanismo de la conversión, se tendrá que regular como se configura y desenvuelve la transferencia o mantenimiento de la prioridad registral del derecho objeto de la garantía cautelar “real” a la fase ejecutiva manteniendo la prioridad registral propia de la anotación de la medida cautelar. No existe actualmente norma registral de cobertura al respeto y el fenómeno o dinámica registral tiene que tener solución y dicción normativa.

 

El interés a tutelar de la medida cautelar judicial con garantía real y la medida ejecutiva con garantía real de forma inmediata es la sentencia, la primera la protege, aun cuando no existe, y la segunda permite su cumplimiento y ejecución forzosa sin decaer la garantía real en su día adoptada. Y ambas comparten un mismo prisma visual por el derecho al que tutelan; la conversión proviene a fin de conservar la prioridad registral de la medida cautelar anotada y como secuencia lógica de una medida cautelar en transformación, tras sentencia firme, y a una ejecución dinámica.

 

2º Cuando nos hallemos ante una reclamación de crédito legitimario deberemos distinguir al promover la demanda si el heredero ha procedido a la inscripción de la transmisión hereditaria en el registro de la propiedad.

 

Si ha inscrito la transmisión hereditaria, y se mantiene vigente el asiento, y pretendemos anotar cautelarmente una medida cautelar, la que se muestra más adecuada es la anotación preventiva de embargo. Medida prevista en el artículo 42.2 de la Ley hipotecaria.

 

Si los bienes y derechos hereditarios constan en el registro de la propiedad a nombre del causante de la herencia la única medida posible a adoptar será la anotación preventiva de demanda con expresión de la cuantía reclamada a efectos de afección sobre la finca o derecho del “causante”, de la responsabilidad sobre el bien o derecho, con transcendencia de existir terceros poseedores del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. La anotación preventiva de demanda tiene los efectos cautelares propios de la afección o traba sobre el bien, los del embargo preventivo, que la anotación de demanda incluye al ser dicha medida cautelar, en concreto, compuesta.

 

La virtualidad de la Ley catalana, apartado segundo del artículo 451-15 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, es que introduce excepción a la regla registral de la legitimación o tracto sucesivo del artículo 20 in fine de la Ley Hipotecaria, ya que de otro modo fracasaría tanto la anotación cautelar de demanda como la preventiva de embargo si constaran los bienes a nombre del causante, no del heredero. La medida cautelar procesal de la ley sucesoria catalana debe mantenerse en próximas reformas del instituto de la legítima, si esta se mantiene como derecho de crédito.

 

La anotación preventiva de demanda anotada en el Registro de la propiedad va a poder vehicular con éxito la ratificación de la anotación preventiva de demanda, como medida ejecutiva, con expresión de las cuantías por los que se afecta o traba el bien inmueble, aun cuando la finca no esté inscrita a nombre del heredero, sea por constar inscrita a nombre del causante o de un tercer poseedor de inscripción posterior al de la anotación cautelar. La anotación preventiva de demanda con expresión de cuantía afecta sobre finca en la anotación tabular va a posibilitar el embargo ejecutivo sobre la finca, con mantenimiento de la prioridad registral de la medida cautelar.

 

Registralmente, para la práctica positiva de los asientos deberán haber sido demandados todos los herederos, de ser varios y conocidos, o la herencia yacente e ignorados herederos. En el caso de ser ignorados los herederos deberá acordarse judicialmente el nombramiento judicial de administrador a efectos de no provocar indefensión, proscrita en base al artículo 24 de la Constitución española, y tener por cumplida la regla del tracto sucesivo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

 

A pesar que la deuda legitimaria es mancomunada la garantía real afecta a la totalidad del derecho del causante sobre la finca si la anotación preventiva de demanda ha sido la medida cautelar judicialmente adoptada. Ello es consecuente cuando no se ha procedido a la partición hereditaria e inscripción tabular con anterioridad a la afección registral.

 

La responsabilidad que es mancomunada a efectos registrales exige no solo la aceptación de herencia por los herederos sino también la adjudicación, de otra manera, los herederos podrían burlar con facilidad la afección y por consiguiente la responsabilidad derivada del crédito legitimario con “garantía real” si la adjudicación del bien hereditario se efectuara a favor de heredero que ha satisfecho la legítima y se procediera en la escritura de adjudicación de herencia a la extinción de la comunidad hereditaria habiendo sido compensado dinerariamente el heredero no adjudicatario del bien inmueble con dinero extra hereditario, por no haberlo en la herencia, por ejemplo, o cuando la partición adjudicara bienes individualmente a los distintos herederos, que dejaría desprotegido a parte del derecho de crédito, al que no se extiende la medida cautelar judicial.

 

La resolución de 24 de enero de 2020 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública constituye un avance clarificador, pero no por ello debe abandonarse la senda que conduzca a una reforma en materia registral, en sede de medidas cautelares, que termine con los huecos normativos existentes.

 

 

Desde el compromiso al trabajo bien realizado. Abogados en Girona. Joan Muntada Artiles. Consúltanos.

 

 


[1] La ley que, en base al citado art. 42.10 LH, permite la anotación cautelar es la Ley 10/2008, de 10 de julio, que aprueba el libre cuarto del código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, en el apartado 2 del artículo 451-15.

 

[2] Las resoluciones a que nos referimos de la Dirección General de Dret i Entitats Jurídiques: resolución JUS/1801/2013, de 29 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por B. A., SL, contra la calificación del registrador de la propiedad del Registro de Palafrugell y la resolución JUS/1222/2013, de 5 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por B. A., SL, contra la calificación del registrador de la propiedad titular del Registro de Barcelona núm. 7.

 

[3] Muestra de la desactualización legal a la actual regulación procesal, es el implícitamente derogado articulo 199.2º del Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario. Su actual redacción proviene del Decreto 393/1959, de 17 de marzo, por el que se modifican determinados artículos del Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria, que según destacaba su preámbulo era evitar la caducidad de las anotaciones y los litigantes de mala fe (punto VI, de las novedades expuestas en su Preámbulo). En la actualidad para la adecuación de la administración de justicia a su finalidad, en materia de transcendencia como la protección y tutela del derecho de crédito con garantía real, debe ser actualizada la normativa registral.

Dudas frecuentes: Separación y divorcio

Dudas frecuentes: Separación y divorcio

  1. .¿Qué diferencia hay entre separación y divorcio?

Son conceptos que pueden parecer sinónimos, pero no es así, debido a que el divorcio supone la disolución del matrimonio, mientras que en la separación continúa vigente, es decir, los cónyuges siguen casados pero se produce un cese de la vida en común, este hecho, transforma el régimen jurídico de sus derechos y obligaciones. Por lo que, en la separación subsiste el matrimonio, y en el divorcio se disuelve, dejan de estar casados.

Para decidir qué vía es la adecuada, hemos de tener en cuenta el objetivo del mismo, pues producen efectos diferentes, por el hecho que el divorcio no es reversible, y si la pareja se reconciliara tendrían que volver a contraer matrimonio, a diferencia de la separación, que no podrán casarse con alguien distinto.

 

  1. ¿Qué tipos de procedimientos de divorcio existen? ¿En que se diferencian? ¿Puedes separarte o divorciarte ante notario?

Hay que distinguir entre el divorcio de mutuo acuerdo y el divorcio contencioso, el elemento que decidirá qué tipo de procedimiento seguiremos es si existe o no acuerdo entre los cónyuges.

Existen considerables diferencias entre ambos procedimientos, tanto en términos de gastos como en la complejidad en su tramitación.

–           Divorcio de mutuo acuerdo: las partes tendrán que ir asistidas por abogado y procurador, no obstante ambos cónyuges que actúan de mutuo acuerdo, pueden ser asistidos por el mismo abogado y procurador,  a diferencia de un divorcio contencioso, pues la tramitación será necesariamente judicial.

En este supuesto el abogado recogerá los acuerdos que se hayan pactado en un convenio regulador —como la pensión de alimentos, la pensión compensatoria, la custodia, el régimen de visitas de los hijos, el uso y disfrute de la vivienda familiar,…— el cual se tramitará notarial o judicialmente.

Si se tramita por vía judicial, se presenta una demanda de divorcio acompañada del convenio regulador y se  ratifica en el juzgado correspondiente.

La Ley 15/2015 de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria,  permite tramitar el divorcio a través del notario del último domicilio del matrimonio o del domicilio habitual de uno de los dos cónyuges, no obstante tienen que cumplir tres requisitos: tiene que ser necesariamente un divorcio de mutuo acuerdo, que no haya hijos menores de edad o incapacitados judicialmente y finalmente tienen que haber transcurrido tres meses desde de la celebración del matrimonio. Continúa siendo preceptiva la asistencia de abogado.

–           Divorcio contencioso –sin acuerdo–: tiene lugar cuando lo solicita un solo cónyuge o, cuando, pidiéndolo los dos no hay acuerdo sobre el contenido del convenio regulador  y necesitan de la resolución del conflicto en sede judicial, cada una de las partes tendrá que ir asistida por abogado y procurador. En cualquier momento del proceso de divorcio contencioso, las partes podrán solicitar que el procedimiento continúe por los trámites del proceso de mutuo acuerdo, si se ha logrado un acuerdo.

Para iniciar el procedimiento se tiene que presentar una demanda por parte de uno de los cónyuges en el juzgado de primera instancia –o de familia–, donde se encuentre el último domicilio conyugal, o bien donde se encuentre el domicilio de cualquier de los cónyuges.

El cónyuge demandado tendrá que contestar a la demanda en el plazo de 20 días hábiles desde el día siguiente a la notificación de demanda.

Si hubiera hijos menores o personas incapacitadas judicialmente se dará traslado de la demanda al ministerio fiscal para su intervención.

A continuación se producirá la celebración de la vista, consiste en una audiencia pública presidida por el juez, en la que intervienen las partes para ratificarse en sus pretensiones y practicar la prueba.

Celebrada la vista el juez dictará la sentencia de divorcio, donde se recogerán las medidas que regularán la relación de los cónyuges en adelante.

 

  1. ¿Se tienen que alegar causas para poder separarse o divorciarse?

Actualmente, se puede solicitar sin alegar ninguna causa. Es suficiente la voluntad de uno de los cónyuges para solicitar la separación o el divorcio.

El único requisito exigido por la ley para solicitar la separación o el divorcio es que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio.

 

  1. ¿Cuál es el régimen económico matrimonial que rige en Cataluña?

El régimen económico matrimonial lo podemos definir como el conjunto de normas que regulan los aspectos económicos del matrimonio. Puede ser pactado por los cónyuges en el momento de contraer matrimonio, o en cualquier momento posterior, mediante capitulaciones matrimoniales.

La Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña relativo a la persona y la familia, regula las relaciones económicas entre los cónyuges y los regímenes económicos matrimoniales y dispone que el régimen económico matrimonial que rige en Cataluña es el de separación de bienes regulado en el Código Civil de Cataluña art. 232-1 y siguientes. Cada cónyuge tiene la propiedad y la administración de sus bienes, tanto de los que tenía antes de contraer matrimonio como de los adquiridos durante el mismo.

 

 

  1. ¿Qué es un convenio regulador?

El Convenio Regulador es un documento efectuado de mutuo acuerdo en el cual ambos cónyuges fijan las reglas y normas respecto las relaciones económicas, las referentes a los hijos, o la vivienda, en los casos de separación o divorcio. El convenio subscrito por los cónyuges tiene que ser presentada ante el órgano judicial correspondiente junto con la demanda de separación y/o divorcio, y debe ser aprobada por el juez mediante sentencia —o por la vía notarial que hemos hecho referencia anteriormente—, la denegación de alguno de los acuerdos por parte del juez debe hacerse mediante resolución motivada y los cónyuges tienen que someter a la consideración del juez nueva propuesta de convenio regulador para su aprobación.

El artículo 233-2 del Código Civil de Cataluña regula el contenido del convenio regulador, necesariamente debe contener el plan de parentalidad, los alimentos, y el régimen de relaciones personales con otros familiares. También puede contener, respecto las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, como la prestación compensatoria, el uso de la vivienda familiar, la compensación económica por trabajo y la liquidación del régimen económico matrimonial y la división de los bienes en comunidad indivisa ordinaria. Finalmente las medidas acordadas en el convenio regulador pueden ser modificadas judicialmente a petición de uno de los ex cónyuges o por ambos cuando la modificación que se solicita sea de mutuo acuerdo.

 

  1. ¿Qué es la prestación compensatoria? ¿Y la compensación económica por razón de trabajo?

El artículo 233-14 del Código Civil de Cataluña establece que “El cónyuge la situación económica del cual, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda el nivel de vida de que disfrutaba durante el matrimonio ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.” Se trata de una prestación que nace a consecuencia de un perjuicio de aquel cónyuge del cual su situación económica empeore a consecuencia de la ruptura de la convivencia. No pretende indemnizar, sino tiene una finalidad solidaria para el cónyuge al cual el divorcio o separación lo coloca en una situación de perjuicio económico respecto del otro.

Para fijar el importe y la duración de la prestación compensatoria, se debe valorar especialmente:

–           La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial.

–           La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si este ha menguado la capacidad de uno de los cónyuges de obtener ingresos.

–           Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la manera como se atribuye la guarda de los hijos comunes.

–           La duración de la convivencia.

–           Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

Hay que distinguir la compensación por razón del trabajo de la prestación o pensión compensatoria, que a pesar de ser compatibles regulan situaciones diferentes, pues, el artículo 234-9  del Código Civil de Cataluña establece que “si un conviviente ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento del cese de la convivencia el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior, de acuerdo con las reglas del artículo 232-6.” Se trata de una prestación solo aplicable al régimen de separación de bienes, consistente en el derecho a favor del cónyuge que ha trabajado para el hogar sustancialmente más que el otro y en el momento de la extinción del régimen el otro cónyuge ha obtenido un incremento patrimonial superior gracias a esta mayor dedicación.

 

  1. ¿Si estoy separado o divorciado, tengo derecho a la pensión de viudedad?

La pensión de viudedad para las personas separadas o divorciadas, tiene una vinculación directa con la pensión compensatoria, pues tendrá derecho aquel ex cónyuge que  desde el divorcio y hasta el momento de la defunción del otro recibía una pensión compensatoria y esta se extingue por la defunción del causante.

Si el ex cónyuge no cobraba una pensión compensatoria en el momento de la defunción pero cumple alguno de los siguientes requisitos  tendrá derecho:

Para separaciones o divorcios  anteriores al 1 de enero de 2008, no se exige pensión compensatoria para acceder a la pensión de viudedad, si entre la separación o el divorcio y la fecha de la defunción del causante, no hayan transcurrido diez años, el vínculo conyugal hubiera durado al menos diez años y que hubiera hijos comunes o el beneficiario tenga una edad superior a los cincuenta años en la fecha de la defunción del causante.

Para separaciones o divorcios posteriores al 1 de enero de 2013, también tienen derecho a la pensión las personas divorciadas o separadas judicialmente antes del 1 de enero de 2008, que no fueran acreedoras de la pensión compensatoria, aunque no reúnan el resto de requisitos exigidos, siempre que tengan sesenta y cinco años o más, que no tengan derecho a otra pensión pública y que la duración del matrimonio haya estado de al menos quince años.

También se reconoce la pensión de viudedad a las mujeres que, a pesar de no ser acreedoras de pensión compensatoria, acrediten que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio.

 

  1. ¿Qué es un plan de parentalidad?

El Plan de parentalidad forma parte del convenio regulador, es un instrumento para concretar la forma que ambos progenitores ejercerán las responsabilidades parentales, en el cual se detallan los compromisos que asumen respecto a la guarda, la cura y la educación de los hijos. Sin imponer una modalidad concreta de organización, anima a los progenitores, tanto si el proceso es de mutuo acuerdo como sí es contencioso, a organizar por sí mismos y responsablemente la cura de los hijos en ocasión de la ruptura, de forma que tienen que anticipar los criterios de resolución de los problemas más importantes que los afecten. Con el plan de parentalidad se pretende, en lo posible, que la decisión del juez se ajuste a la voluntad de los cónyuges, siempre teniendo en cuenta el interés del menor, y que se prevean y solucionen las incidencias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades parentales.

Por lo tanto, no constituye una simple propuesta de regulación de unos efectos, sino que implica una asunción de compromisos de los progenitores respecto al ejercicio de su responsabilidad parental.

De acuerdo con el artículo 233-9 CCCat  debe constar los aspectos siguientes:

–           El lugar o los lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Se  tienen que incluir reglas que permitan determinar en qué progenitor corresponde la guarda en cada momento.

–           Las tareas de que se tiene que responsabilizar cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos, como por ejemplo la asistencia a las reuniones del centro educativo, la recogida del colegio o el acompañamiento a actividades deportivas.

–           La manera como se tienen que hacer los cambios en la guarda y, si procede, como se tienen que repartir los costes que generen.

–           El régimen de relación y de comunicación con los hijos durante los periodos en que un progenitor no los tenga con él.

–           El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en periodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia. Por ejemplo, fiestas de navidad, Semana Santa, cumpleaños u otras celebraciones familiares.

–           El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de ocio, si procede.  Por ejemplo, si asistirán en una escuela pública, privada o concertada.

–           La manera de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos.

–           La manera de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos.

El plan de parentalidad puede ser presentado por los dos cónyuges de mutuo acuerdo, o por cada uno de ellos de manera separada. En el primer caso, el juez aprobará el plan “salvo que resulte perjudicial para los hijos”. Si no existe acuerdo, decidirá el juez.

 

  1. ¿Qué es la patria potestad? ¿Qué es la guarda y custodia? ¿Qué criterios se siguen para atribuir la guarda y custodia de los hijos?

Hay que distinguir el concepto de la patria potestad o responsabilidad parental, que hace referencia a los derechos y las obligaciones de los progenitores respecto a sus hijos menores o incapaces, para garantizar su cura, alimentación, formación, educación, representación y administración de los bienes, de la guarda y custodia, relativo al sistema de convivencia, cura y asistencia de los hijos, aspectos de la convivencia cotidiana.

Destacar que de guarda y custodia de los hijos no tiene que porque ser coincidente con el ejercicio de la potestad parental. La custodia —exclusiva o compartida— se otorgará en función del interés del menor en cada caso concreto. El artículo 233-11.1 CCCat enumera una serie de criterios que tendrá que tener en cuenta el juez en la hora de determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, son los siguientes:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, y también las relaciones con las otras personas que conviven a los hogares respectivas.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con ambos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos, pues el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores.

Además, hay que tener en cuenta que en la atribución de la guarda no se pueden separar los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen.

En interés de los hijos, no se puede atribuir la guarda al progenitor contra el cual se haya dictado una sentencia firme por actas de violencia familiar o machista de los cuales los hijos hayan estado o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados que ha cometido actas de violencia familiar o machista de los cuales los hijos hayan estado o puedan ser víctimas directas o indirectas.

 

 

  1. ¿Qué es la pensión de alimentos?  ¿Cómo se calcula? ¿Los progenitores pueden renunciar a la pensión de alimentos?

El artículo 237-1 CCCat entiende por alimentos todo aquello indispensable para el mantenimiento, la vivienda, la vestimenta y la asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para la formación si esta fuera menor una vez lograda la mayoría de edad para la continuación de la formación, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular. Así mismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios, si no están cubiertas de otro modo. Los progenitores son responsables incondicionalmente del sostenimiento económico de sus hijos y tienen la obligación ineludible de proveerlos de todo aquello necesario para preservar su alimentación, educación y desarrollo personal. Es un derecho que corresponde al hijo y que se determina en función de la posición económica de la alimentando y de las necesidades del alimentista.

La custodia compartida no excluye por sí misma a una de las partes de la obligación de satisfacer alimentos.

El artículo 237-9 CCCat dispone que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado, a los medios económicos y a las posibilidades de los obligados a satisfacerlos. Las partes, de mutuo acuerdo, o la autoridad judicial pueden establecer las bases de la actualización anual de la cuantía de los alimentos de acuerdo con las variaciones del índice de precios de consumo o de un índice similar, sin perjuicio que se establezcan otras bases complementarias de actualización. El alimentado tiene que comunicar al alimentando las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o la supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan.

La pensión de alimentos es irrenunciable, es una obligación legal en que no interviene la autonomía de la voluntad, el pacto o acuerdo en este sentido sería nulo, la pensión de alimentos es un derecho que corresponde al menor, no al progenitor, y por tanto este no puede renunciarlo en nombre del hijo.

 

  1. ¿Y si el obligado no paga la pensión de alimentos?

Existen dos mecanismos para reclamar el pago, se podrá instar un procedimiento de ejecución –vía civil–, o presentado una denuncia por impago de la pensión –la vía penal–.

La acción para reclamar la pensión de alimentos en Cataluña prescribe a los tres años, y al resto de España el plazo de prescripción es de cinco años.

En la vía civil debemos presentar una demanda de ejecución de sentencia por los importes debidos, y por los que puedan ir venciendo.

En la vía penal tendremos que presentar una denuncia por abandono de familia por impago de la pensión de alimentos. El Código penal, en su artículo 227 dispone que quien deje de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor del cónyuge o los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los casos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, debe ser castigado con la pena de prisión de tres meses en un año o una multa de 6 a 24 meses. No obstante, debe de acreditar que el obligado disponía de dinero suficiente para pagar la pensión de alimentos y decide no pagar.

 

  1. ¿Se puede modificar la pensión de alimentos? ¿Hasta cuándo debe de pagarse la pensión de alimentos?

Las medidas establecidas por un proceso matrimonial o por un convenio otorgado ante notario o letrado de la Administración de justicia se pueden modificar (art. 233-7 CCCat), mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

El convenio regulador o la sentencia pueden prever anticipadamente las modificaciones pertinentes.

Si la parte que solicita judicialmente la modificación de las medidas establecidas por alteración sustancial de circunstancias ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación, la resolución judicial que modifica las medidas puede retrotraer los efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación.

Si la persona obligada a satisfacer la pensión de alimentos no pudiera cumplir porque su situación económica ha empeorado desde la sentencia, tiene que iniciar un procedimiento de modificación de medidas para rebajar la pensión de alimentos pues se arriesga a una denuncia y una deuda acumulada que no podrá rebajarse posteriormente.

El artículo 237-13 del CCCat establece las causas que extinguen la obligación de prestar alimentos, y son:

a) La muerte del alimentado o de la persona o las personas obligadas a satisfacerlos.

b) El divorcio y la declaración de nulidad del matrimonio —respecto del cónyuge–.

c) La reducción de las rentas y del patrimonio de las personas obligadas, de forma que fuera imposible el cumplimiento de la obligación sin desatender las necesidades propias y las de las personas con derecho preferente de alimentos.

d) La mejora de las condiciones de vida del alimentado, de forma que resulte innecesaria la prestación.

e) El hecho que el alimentado, aunque no tenga la condición de legitimario, incurra en alguna de las causas de desheredación que establece el artículo 451-17 –no tienen efecto si consta el perdón de la persona obligada o la reconciliación de las partes–.

f) La privación de la potestad sobre la persona obligada, si el alimentado es uno de los progenitores.

Añadir que la ley no establece ningún límite de edad, pero sí existen algunas causas que eximen de este pago, como que alguno de los progenitores carezca de ingresos suficientes, que el hijo pueda desarrollar un trabajo y que la necesidad de esta prestación sea fruto de una mala conducta o de una falta de aplicación al trabajo.

 

 

  1. ¿Qué son los gastos extraordinarios?

Los gastos ordinarios —pensión de alimentos—  es una cantidad fija que se paga mensualmente y resultan indispensables para la alimentación, la habitación, la ropa, la asistencia médica, la educación y formación de los hijos como las matrículas, las cuotas escolares, la AMPA, el comedor, los libros, los uniformes, los chándales, el material escolar y también las excursiones previstas dentro del currículo educativo, caracterizadas por su carácter previsible y por una clara periodicidad.

En cambio los gastos extraordinarios, son gastos que por su naturaleza y tal como indica su propio nombre, son imprevisibles, no se producen de forma regular, de cantidad indeterminada, con lo cual solo se tienen que pagar en caso de que se generen, por ejemplo gastos médicos o farmacéuticas no cubiertas por la Seguridad Social, ortodoncias, carnet de conducir, campamentos de verano,…

 

14.  ¿Es posible la reconciliación?

Se podrá iniciar un procedimiento de reconciliación si se trate de una separación, se instará una demanda conjunta ante el mismo juzgado que dictó la sentencia de separación, y posteriormente acudir a ratificar, en presencia judicial y por separado, esta decisión, en cambio en el divorcio tendrán que volverse a casar.

 

15. ¿A quién corresponde el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar?

La vivienda familiar es el lugar donde se desarrolla la convivencia familiar, donde residen los cónyuges y sus hijos habitualmente por voluntad propia como residencia personal y  de sus actividades sociales y económicas, el artículo 233-20 CCCat dispone que los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su menaje a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por periodos determinados. Si no hay acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial tiene que atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.

No obstante, la autoridad judicial tiene que atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores, si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad o si a pesar de corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad. Y excepcionalmente, aunque haya hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no  tiene la guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos. Ahora bien, la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en estos casos se tiene que hacer con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga se debe pedir, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y se debe tramitar por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

En el caso de convivientes en pareja estable, la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar se encuentra regulado en el artículo 234-8 CCCat y dispone que los convivientes en pareja estable pueden acordar la atribución a uno de ellos del uso de la vivienda familiar, con su menaje, para satisfacer en la parte que sea pertinente los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la eventual prestación alimentaria de este. Si no hay acuerdo o si este no es aprobado, en el supuesto de que los convivientes tengan hijos comunes, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta al miembro de la pareja a quien corresponda la guarda de los hijos mientras dure esta y si la guarda de los hijos es compartida o distribuida entre ambos miembros de la pareja, al que  tenga más necesidad.

En ambos supuestos, la atribución o distribución del uso de la vivienda, si este pertenece en todo o en parte al miembro de la pareja que no  es beneficiario, tiene que ser tenida en cuenta para la fijación de los alimentos a los hijos y la prestación alimentaria que eventualmente merite el otro miembro de la pareja.

Hay que tener en cuenta que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos, y la atribución del uso de la vivienda, si este pertenece en todo o en parte al cónyuge que no  es beneficiario, se debe ponderar como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente merite el otro cónyuge.

No obstante, la autoridad judicial, a instancia de uno de los cónyuges, puede excluir la atribución del uso de la vivienda familiar en cualquier de los casos siguientes:

  1. a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.
  2. b) Si el cónyuge que tendría que ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra ampliamente las necesidades de vivienda de estos.

El artículo 233-24 CCCat dispone que el derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por el fin de la guarda, si en cambio, se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por la mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si esto lo justifica. Por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona. Por la muerte del cónyuge beneficiario del uso. Por el vencimiento del plazo por el cual se estableció o, si se tercia, de su prórroga. Y finalmente de mutuo acuerdo entre los cónyuges o por renuncia del cónyuge beneficiario.

Una vez extinguido el derecho de uso, el cónyuge que es titular de la vivienda  puede recuperar la posesión en ejecución de la sentencia que haya acordado el derecho de uso o de la resolución firme sobre la duración o la extinción de este derecho.

Respecto a la extinción de las situaciones de copropiedad de bienes inmuebles indivisibles y su tributación, como puede ser la vivienda.

Es imprescindible un buen asesoramiento por parte del abogado, contacte con nosotros. Joan Muntada Artiles Advocats

 

Consideraciones tributarias de la división de la cosa común de bienes inmuebles indivisibles

Consideraciones tributarias de la división de la cosa común de bienes inmuebles indivisibles

Actualizado a 8 de enero de 2020

 

Es habitual en el tráfico jurídico inmobiliario la situación de bienes o derechos en comunidad ordinaria indivisa acontecida por la adquisición de la propiedad de uno o varios bienes por más de un titular o la situación de “comunidad” por la desmembración del pleno dominio surgida por la transmisión de una cuota de participación o parte indivisa del dominio o de un derecho real sobre alguno o algunos bien/bienes inmueble/s, que determina la concurrencia simultánea de varios titulares o partícipes de un mismo derecho. También, es cotidiano, que la extinción de la situación jurídica de comunidad ordinaria indivisa en el condominio o en la cotitularitat del derecho real acontezca a causa de la división de la cosa común, con la adjudicación del pleno dominio o derecho real a favor de alguno de los cotitulares compensando el exceso a los otros comuneros o cotitulares partícipes del derecho.

A consecuencia de la multitud de situaciones de comunidad en bienes individuales y en patrimonios colectivos, también, entre otros, en las situaciones de comunidad hereditaria respeto el activo del caudal hereditario, con la existencia, entre otros supuestos, de pluralidad de herederos que han aceptado de forma expresa o tácita la herencia que puede comportar la existencia de cuotas “ideales” sobre el patrimonio del causante (sistema germánico) y no sobre los bienes concretos de la herencia cuando el propio causante no ha efectuado en vida la partición hereditaria ni ha dispuesto de bienes concretos a través de legados ordenados en favor de persona concreta, denominados legatarios, ni por donaciones a causa de muerte. La comunidad hereditaria como tal, entendimiento como comunidad incidental, cesará con la partición hereditaria, como acto determinativo o especificativo de los derechos, que a la vez puede determinar la conversión de la comunidad incidental hereditaria, la situación de origen, en una otro de comunidad ordinaria de cotitulares sobre bienes concretos que formaban parte del caudal hereditario con la expresión de la cuota que corresponde a cada coheredero adjudicatario, situación de resultado; mientras dure la comunidad hereditaria rigen sus propias normas (presidido también por la autonomía de la voluntad) y se establecen determinadas remisiones en la comunidad de bienes. (Artículos 423.2, 463.1, 441-5, 461-1, 461-3, 464-1, 463-2 del Código civil de Cataluña).

En el ámbito de familia o en situaciones convivenciales en pareja estable, en el supuesto de que sea aplicable a los cónyuges o convivientes el Código civil de Cataluña, se admite que a instancia de cualquier de los cónyuges o de los convivientes en pareja estable se proceda a la división de la totalidad o de parte de los bienes en comunidad ordinaria indivisa, a través de la acción de división de la cosa común, conjuntamente con los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los dirigidos a obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, con arreglo a los artículos 552-11.6 y 232-12 del Código civil de Cataluña. La operación de división así efectuada de los bienes, se hagan de todos o de una parte, se considera como una sola división, con evidente trascendencia tributaria.

La situación de comunidad ordinaria indivisa determina la existencia de cuotas entendida como determinativo o definitorio de la participación de los cotitulares en “el uso, el goce, los rendimientos, los gastos y las responsabilidades en la comunidad” de un concreto derecho real o en el dominio compartido sobre un bien o como expresión relacional numérica de los integrantes titulares, en un momento determinado, de un concreto derecho real o del propio derecho de propiedad sobre un bien o bienes por la especificación de los derechos y deberes propios y los de los otros cotitulares sobre el objeto de la comunidad, que determinará la estructura o configuración jurídica concreta de la total propiedad del bien o bienes sobre el que se haya proyectado y que la ley en función del número le atribuye poderes de configuración jurídica, en el derecho de adquisición preferente o en el régimen de adopción de acuerdos.

La comunidad ordinaria, a todos los efectos, requiere derechos de la misma naturaleza, no hay comunidad entre los titulares de un derecho real de usufructo y un nudo propietario, por ejemplo. En las situaciones de existencia de comunidad se presume la modalidad de comunidad ordinaria indivisa si no se prueba otra cosa (art. 551-1.3 del Código civil de Cataluña). Civilmente por la existencia de comunidad ordinaria indivisa no se requiere la concurrencia ni del mismo título adquisitivo ni igualdad de cuotas de los cotitulares.

Régimen jurídico civil de la división del bien o patrimonio común: Autonomía privada de la voluntad, soft law: El constituyente o los integrantes de la comunidad, los partícipes, pueden disponer de un régimen concreto de división del bien o derecho o de los bienes integrantes de la comunidad con los límites infranqueables del perjuicio a tercero o de la contrariedad al interés público, con arreglo a los artículos 6.2 y 10.1 del Código civil español y artículos 111-6, 551-2.1 y 552-11 del Código civil Catalán. El  régimen otorgado por los integrantes de la comunidad prevalece sobre la regulación normativa dispositiva y supletoria contenida en el Libro quinto del Código civil de Cataluña.

La división de la cosa común, como una de las causas de extinción de la situación jurídica de la comunidad ordinaria indivisa, se regula civilmente, con vigencia territorial en Cataluña, en defecto de disposición de régimen alternativo configurado por el constituyente o por los cotitulares, en la sección cuarta del título V, capítulo II, artículos 552-9 a 552-12, de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales. Hay que tener en cuenta, como presupuesto del expuesto, que en caso de que nos encontramos entre españoles, la vigencia del artículo 16 del Código civil español y de la aplicación del principio general de autonomía de la voluntad que también puede comportar la vigencia extraterritorial del Código civil de Cataluña como la vigencia de otros ordenamientos civiles en el territorio de Cataluña.

La regulación normativa civil, de la comunidad ordinaria indivisa forma parte del ordenamiento jurídico catalán, con arreglo a los artículos 14.1, 115 y 129 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, aprobado el 19 de julio 2006, artículo 149.1.8 de la Constitución española (competencia civil inherente a la propia Autonomía catalana, que la constitución española “presupone” “reconoce y garantiza”, no es una competencia otorgada por el Estado) y artículo 111-3.1 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera del Código civil de Cataluña.

 

La división de la cosa común responde a un acto determinativo o especificativo de derechos.

El derecho tributario es un derecho adjetivo, en el sentido que parte de construcciones jurídicas elaboradas en el sí otras disciplinas, tanto del derecho privado como del derecho público.

La división de la cosa común, del dominio o de algún derecho real, tiene implicaciones tributarias, sea cual sea la manera que se materialice la división, ya sea la división material del bien – si jurídicamente es posible – como en bienes indivisibles con adjudicación a uno de los cotitulares con compensación a los no adjudicatarios del exceso.

Normativa tributaria básica a la materia de la división de la cosa común: artículos 9, 14, 31, 103, 133, 137, 140, 142, 149.1(.1, .8, .14 y .18), 156, 157.1.a) y b) .2 y .3 y 157.2 de la Constitución española; artículos 1, 2, 3, 4.1, 6-35, 49-57, 88, 89, 158, 213, 216, 222.1, 226, 228, 229, 232 disposición adicional cuarta de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria; artículos 4, 6, 9-11, 19 y 20 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las comunidades autónomas; artículos 25-33, 45-49, 54-61 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por el que se regula el sistema de financiación de las comunidades autónomas de régimen común y ciudades con estatuto de autonomía y se modifican determinadas normas tributarias; artículos 4, 5, 105-107 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; artículos 6, 12.2, 104-110 del Real decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales; artículo 3.1 del Código civil español.

 

En el análisis de la división de la cosa común en bienes inmuebles se basará en dos supuestos:

PRIMERO. El de tres hermanos, personas físicas, residentes en España, que ostentan la titularidad en proindiviso a tercios de tres bienes inmuebles, que fueron adquiridos por diferentes títulos, y se proponen extinguir los proindivisos formando lotes y con este fin adjudicar el pleno dominio de cada uno de los inmuebles a favor de un solo titular compensando al resto de titulares con la adjudicación de la parte proporcional de la titularidad de los otros bienes inmuebles. Supuesto que analiza la consulta vinculante V1770-17 de la Dirección General de Tributos (DGT) dependiendo de la Secretaría de Estado de Hacienda del Ministerio de Hacienda y Función Pública del gobierno de España.

SEGUNDO. Situación de división de bienes inmuebles de propiedad por mitades indivisas de cónyuges que se plantean el divorcio o ruptura, casados en régimen de sociedad ganancial o de separación de bienes o convivientes en pareja estable.

Se analiza la repercusión de las operaciones proyectadas en varias figuras tributarias, en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITPAJD), en el impuesto – de establecimiento potestativo – sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (IIVTNU) y en el impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF).

 

En cuanto al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.-

La normativa en lo referente al impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados se encuentra contenida, en el texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por el Real decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, y en el Reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo.

La Dirección General de Tributos (DGT), diferencia si la operación de disolución se efectúa por cada comunidad de bienes o en el carácter indivisible de los bienes, en ambos supuestos, exige que tengan el mismo origen adquisitivo, ya sea, a título meramente enunciativo: de una misma sucesión mortis causa, de una donación o de una compraventa en acto único o en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad matrimonial considerando como una sola división la totalidad o una parte del bienes sometidos al régimen de comunidad entre cónyuges o convivientes en pareja estable. Igualmente, la regulación normativa tiene en cuenta si a consecuencia de la disolución se producen excesos de adjudicación, es decir, si algún comunero se adjudica más en la disolución del que le corresponde en base a su cuota de participación de su titularidad en el bien.

A nivel del Código civil español se integra en el supuestos de los artículos 821, 829, 1056 (segundo) y 1062 (primero), en el Código civil de Cataluña en el artículo 552-11.6 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto, en el artículo 232-12 de la Ley 25/2010, del 29 de julio, del libro segundo y artículo 464-4 de la Ley 10/2008, del 10 de julio, del libro cuarto.

A todos los efectos se tiene que partir que el exceso de adjudicación resultante de la división de la cosa común no tributará como transmisión patrimonial onerosa (TPO) si resulta inevitable, en supuestos de bienes inmuebles indivisibles o cuando el bien inmueble desmerece notoriamente por su división si se compensa al comunero no adjudicatario del bien inmueble dinerariamente en proporción a su cuota de titularidad, y siempre que se cumplan los requisitos que exige la administración tributaria al respeto.

Sobre el carácter de bien inmueble indivisible o que desmerecería mucho por su división, la Administración tributaria considera que es una cuestión de hecho que tiene que ser apreciada en cada caso concreto, los Tribunales Económicos-Administrativos vienen considerando a los inmuebles como “un bien que si no es esencialmente indivisible, si desmerecería mucho por su división” (Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid: Resoluciones de 15 de junio de 1992 y 8 de junio de 1995). Igualmente de forma constante en las consultas y resoluciones se hace cita de la sentencia de 28 de junio de 1999 del Tribunal Supremo, en el punto que: “en el supuesto de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división – supuesto que lógicamente ocurrir en una plaza de aparcamiento e incluso en un piso (no se trata de la división de un edificio, sino de un piso, artículo 401 CC) – la única forma de división, en el sentido de extinción de la comunidad, es, paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, u otras, el exceso en dinero – artículos 404 y 1062 párrafo 1.º, en relación este con el artículo 406, todos del CC”.

En este sentido, si la división de la cosa común se efectúa en escritura pública notarial determinará la sujeción a la cuota gradual del impuesto de actos jurídicos documentados, documentos notariales, al concurrir los requisitos del artículo 31.2 del texto refundido de la Ley del impuesto: ser una escritura pública, valorable, inscribible en el Registro de la propiedad y no estar sujeto a transmisiones patrimoniales onerosas, ni a la modalidad de operaciones societarias – cuando la comunidad de bienes no haya realizado actividades empresariales -, ni la operación esté sujeta al impuesto sobre sucesiones y donaciones. En caso de que la comunidad de bienes haya realizado actividades empresariales la disolución de la comunidad tributaría en la modalidad de operaciones societarias y si la operación está sujeta al impuesto sobre sucesiones y donaciones y esté configurada como una operación divisoria de la comunidad hereditaria, particional, no quedará sujeto al impuesto ITPAJD, siempre que el exceso sea inevitable por la propia indivisión de los bienes inmuebles o por la imposibilidad de la formación de lotes de bienes inmuebles.

Aun así, como regla básica, se considera que tributará como transmisión patrimonial onerosa cuando de existir más de un bien inmueble la compensación del exceso no se efectúa con adjudicaciones de bienes inmuebles de la misma comunidad, se tiene que procurar la homogeneidad de los bienes inmuebles adjudicados para reducir los excesos de adjudicación resultantes. No se puede mantener la no sujeción al impuesto de ITP si un comunero se adjudica varios bienes inmuebles y los otros no adjudicatarios son compensados con metálico. En definitiva, por no haber sujeción al impuesto en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas tiene que existir un equilibrio y proporcionalidad en las adjudicaciones resultantes de la división y una situación de indivisibilidad o que su división desmerezca el bien.[1]

El Centro Directivo (DGT) en el caso primero planteado, si se compensan las adjudicaciones con bienes inmuebles otras comunidades en proindiviso de diferente origen lo considera una permuta, supuesto en el cual cada permutante tendrá que tributar por el valor del que adquiere por transmisiones patrimoniales onerosas (en Cataluña, en general, con un tipo aplicable del 10% sobre bases imponibles hasta 1.000.000 euros y 11%, en adelante). En cambio si la disolución de cada comunidad tributa por la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales (en Cataluña, a todos los efectos el tipo impositivo es de un 1,5% sobre la base imponible del valor declarado de la parte adquirida del inmueble, – sin perjuicio de su comprobación administrativa-, en aplicación del artículo 7 de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, no de la totalidad del bien como se efectuaba hasta el año 2018, según interpretación contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2018[2], de 14 de marzo de 2019[3], de 20 de marzo de 2019[4] , de 20 de marzo de 2019 de 26 de marzo de 2019[5] i 16 de octubre de 2019[6].

Hay que recordar, que si la disolución de la comunidad de bienes o de los bienes inmuebles indivisibles se efectuara por sentencia judicial, y dicha sentencia es inscribible en el Registro de la propiedad, al faltar uno de los requisitos del artículo 31.2 del texto refundido de la Ley de ITPAJD la operación no estaría sujeto a actos jurídicos documentados. Esta realidad expuesta se tiene que confrontar con los artículos 3 y 100 de la Ley hipotecaria y 100 y 101 del Reglamento hipotecario, cuando el negocio pretenda su inscripción en el Registro de la propiedad, en concreto, se tiene que tener en cuenta que no toda sentencia es inscribible en el Registro de la propiedad, por ejemplo, en el divorcio cuando se incluyen en la sentencia inmuebles en la división acumulada al divorcio, que corresponde a bienes adquiridos antes del matrimonio.

A todos los efectos, hay que tener en cuenta, que de producirse excesos de adjudicación en la división de los bienes, cuando se recibe más del que corresponde a su cuota de participación, si es con carácter oneroso estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas en los términos previstos en el artículo 7.2.b) de la Ley de ITPAJD, o, en su caso, si se trate de sucesiones a causa de muerte, liquidará como transmisiones patrimoniales onerosas los excesos de adjudicación cuando el valor comprobado de la adjudicación a uno de los herederos o legatarios exceda del 50% del valor que corresponde en virtud de la cuota de titularidad en el bien, a excepción en el supuesto que los valores declarados sean iguales o superiores a los que resultarían de la aplicación de las reglas del impuesto sobre el patrimonio. Si el exceso de adjudicación es con carácter gratuito tributará por el impuesto sobre donaciones.

Si nos encontramos ante la separación o divorcio de mutuo acuerdo o extinción de mutuo acuerdo de la pareja estable formalizada por los convivientes se aplica la bonificación del cien por cien de la cuota gradual del impuesto sobre actos jurídicos documentados en caso de que se formalice en escritura pública, según la previsión contenida en el artículo 5 de la Ley 2/2016, de 2 de noviembre, de modificaciones urgentes en materia tributaria.

Hay que tener en cuenta, que cuando nos encontramos ante la división de la cosa común de la vivienda habitual de un comunero en supuestos de separación y divorcio y de extinción de mutuo acuerdo de la pareja estable o de cambio de régimen económico matrimonial, el exceso de adjudicación no tributa por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales con arreglo al artículo 32.3 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. Este exceso de adjudicación tampoco tributará, tratándose de la vivienda familiar, por el impuesto sobre donaciones, en este sentido sentencia 65/2018, de 1 de febrero del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala contencioso-administrativa, sección 2a (ECLI: ES: TSJCAT: 2018:2153, referencia Aranzadi JUR 2018 a 144455), recurso contencioso-administrativo 439/2015.[7]

Respecto a las herencias.- La normativa catalana permite que los herederos hagan la partición de mutuo acuerdo, incluso dejando de banda las disposiciones del causante. Y si el causante no lo ha prohibido también pueden dejar sin efecto los prelegados con la correspondiente traslación tributaria.[8]

A todos los efectos, tanto en el ámbito de crisis familiar como en las herencias, la norma valida la regla que no tributa por transmisiones patrimoniales onerosas cuando el bien inmueble sea indivisible y el exceso inevitable cuando se acuerda su división o partición y la compensación sea dineraria[9]. Si no existiera compensación del exceso, este exceso tendrá la consideración de donación[10]. Si existe más de un inmueble  en común, la regla es la formación de lotes, sino la tributación correspondería a transmisión patrimonial onerosa por la parte adquirida[11]. Se interpreta que asumir un préstamo hipotecario es una forma de compensar en dinero [12]. La base imponible, en caso de tributar, corresponde al valor de los bienes que se adjudican en la parte que no era titular, y el sujeto pasivo el adjudicatario del bien inmueble, por el caso de tributar en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas o actos jurídicos documentados y, igualmente, si la tributación corresponde al impuesto sobre donaciones.

 

En cuanto a la tributación por IIVTNU.-

El IIVTNU se regula en los artículos 104 a 110 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales (LHL), aprobado por Real decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Porque se produzca el hecho imponible del impuesto, previsto en el artículo 104  de la Ley, tiene que concurrir dos circunstancias:

  1. Que se produzca un incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, a los efectos del impuesto del IBI, en los términos del Texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales.
  2. Que dicho incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana se produzca como consecuencia de una transmisión de los terrenos, o de la constitución o transmisión de derechos reales sobre los mismos.

 

En el supuesto de que la propiedad o el derecho real limitativo del dominio de un bien inmueble pertenece en proindiviso a varias personas, se tendrá que tener en cuenta los artículos correspondientes del código civil que sea aplicable.

El que determinará la sujeción o no al impuesto es si la extinción de la comunidad de bienes se realiza mediante la adjudicación de bienes o derechos a cada uno de los comuneros en proporción a su cuota de participación, sin que se produzca “exceso de adjudicación”. En este caso, cuando hay proporción en las adjudicaciones, se considera que la operación tiene un efecto declarativo, determinativo o especificativo y no traslativo, porque no atribuye algo que no tuvieran antes los comuneros y no produce en estos ningún beneficio patrimonial, al existir una distribución proporcional y equitativa de los bienes existentes en la comunidad que se disuelve, en correspondencia a la cuota de participación que tenía cada cual.

La división de la cosa común y adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha, sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente. No se produce en este caso la sujeción a la IIVTNU. 

En cambio, en el supuesto PRIMERO analizado según la Dirección General de Tributos considera que no se está ante una única comunidad de bienes por cuánto a pesar de ser los mismos titulares e igual participación, unas cuotas proceden de la herencia de la madre y otras de la herencia del padre. En consecuencia, también se tiene en cuenta, al igual que en el impuesto ITPAJD, el título de procedencia de los bienes para determinar la sujeción o no este  el impuesto.  La operación civilmente, y en consecuencia, fiscalmente, según el Centro Directivo, consiste en una permuta de derechos entre los diferentes comuneros, por el que no estamos propiamente ante una disolución de una comunidad de bienes, el que determina la sujeción a la IIVTNU.

 El contribuyente del impuesto será la comunidad de bienes jurídicamente constituida como tal, que se disuelve, y sus inmuebles se adjudican a los comuneros; y respecto al resto de inmuebles, cada uno de los comuneros tendrá la condición de contribuyente de la IIVTNU respeto el incremento de valor del terreno urbano que se produzca con ocasión de la transmisión del derecho de propiedad de los inmuebles.

 En definitiva, cada uno de los comuneros tributará por el impuesto respecto de la parte transmitida de su titularidad, de derecho, sobre los inmuebles.  

Sin embargo, cuando nos encontramos en el sí de un procedimiento de separación, divorcio, nulidad, ruptura de pareja estable las transmisiones operadas a favor de los cónyuges o convivientes en pareja estable o hijos no estarían sujeto a este  impuesto siempre que los bienes hayan sido adquiridos durante la relación en el seno del matrimonio o de la relación convivencial de pareja estable.[13]

Igualmente, a todos los efectos, en el supuesto de división de cosa común de un bien indivisible o que desmerece notablemente al dividirse se consideraría que no hay transmisión sino una concreción o materialización de un derecho abstracto que no constituye transmisión ni a efectos civiles ni a efectos fiscales cuando se lo adjudica uno de los comuneros compensando económicamente a los demás comuneros. 

A todos los efectos la tributación en estos casos sigue los mismos criterios que el impuesto de ITPAJD.

 

En cuanto a la tributación por IRPF.-

Con respecto a la posible sujeción de la operación proyectada en la consulta respecto al impuesto de IRPF, la DGT atiende a la existencia o no de alteración patrimonial.

Se entiende que no existe alteración cuando en la composición final de sus respectivos patrimonios, las adjudicaciones, se correspondan con la respectiva cuota de titularidad. Los supuestos de división de la cosa común, disolución de sociedad ganancial o en la extinción del régimen económico matrimonial de participación, en la disolución de comunidad de bienes o en los de separación de comuneros hay la estimación legal que no existe alteración en la composición del patrimonio, con arreglo al artículo 33 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de la ley de los impuesto sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio.

La operación estaría sujeta al impuesto de IRPF, según el Centro Directivo, cuando se atribuye a alguno de los comuneros un importe superior al que corresponde a su cuota de titularidad, por el que existe una alteración patrimonial, en este caso ganancia patrimonial, con independencia que exista o no una compensación dineraria y con independencia que la disolución de la comunidad de bienes sea total o parcial. El importe a pagar se determinará con arreglo al artículo 34 de la LIRPF, por diferencia de los valores de adquisición y de transmisión, valores definidos en los artículos 35 y 36 de la Ley del IRPF por las transmisiones onerosas y lucrativas, respectivamente.

 

La tarifa del impuesto, con arreglo al artículo 66 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de la ley de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio, es la siguiente:

Parte la base liquidable – Hasta euros

Cuota íntegra –Euros

Resto de base liquidable – Hasta euros

Tipo aplicable – Porcentaje

0

0

6.000

19 %

6.000,00

1.140

44.000

21 %

50.000,00

10.380

En adelante

23 %

 

 
Hay que hacer especial mención, especialmente por el hecho que introduce un nuevo factor a tener en cuenta para determinar la existencia o no de ganancia patrimonial a los efectos del IRPF, la resolución del TEAC de 7 de juny de 2018 que resuelve el recurso de alzada por la unificación de criterio (Sala 1.ª, vocalía 12.ª, RG 00/2488/2017). La resolución mantiene que el ejercicio de la acción de división de la cosa común o la disolución de las comunidades de bienes indivisibles no implica, en principio, una alteración en la composición del patrimonio, en cuanto que su finalidad es únicamente especificar la participación indivisa que correspondía a cada uno de los comuneros o copropietarios, y a efectos de futuras transmisiones la fecha de adquisición y valor no es el de la adjudicación de los bienes al comunero adjudicatario, sino que se entiende adquirido en el momento y valor que corresponde a su adquisición originaria, título remoto o anterior a la división, con arreglo a la dicción legal que configura el impuesto. De este modo asume la doctrina y jurisprudencia actualmente mayoritaria, defensora de la teoría conocida como especificativa, según la que la finalidad del acto de división de una cosa común no es alienar o adquirir, sino determinar o especificar derechos; y, considera, en consecuencia, que la especificación o determinación, a pesar de provocar una innegable modificación patrimonial (toda vez que se transita de un estado de copropiedad a otro de propiedad individual), no implica una traslación patrimonial ni, en consecuencia, ninguna alteración en la composición del patrimonio del comunero siempre teniendo en cuenta las variaciones del valor que hubiera podido experimentar el inmueble, que de existir, resultará una ganancia o pérdida patrimonial sujeto en el impuesto. La resolución del TEAC solo admite que no existiría alteración de producirse aumento de valor del inmueble en el momento de la extinción del condominio cuando se produce la división física o material del inmueble con respecto a la cuota de titularidad de cada uno de los comuneros.

Hay que tener en cuenta, que cuando nos encontramos ante la división de la cosa común de la vivienda habitual de un comunero mayor de 65 años o en su transmisión por venta se podrá beneficiar de la exención del artículo 33.4 b) de la Ley del impuesto si transmite su cuota de titularidad de dominio.

  

Analizadas las diferentes figuras tributarias y la interpretación de la administración tributaria competente creemos que las construcciones realizadas vía interpretativa infringen el principio de reserva de ley, artículos 9.3 y 133 de la Constitución española y 4 de la Ley general tributaria. Según STC 6/1983, de 4 de febrero, la Constitución española ha optado por la reserva de ley “referida a los criterios o principios con arreglo a los cuales se tiene que regir la materia tributaría: la creación “ex novo” de uno tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo, que pertenecen siempre al plano o nivel de la Ley y no pueden dejarse nunca a la legislación delegada y menos todavía a la potestad reglamentaría”.

La regulación por ley, según artículo 8 de la Ley general tributaria, tiene que ser respeto, según previsión de la Ley general tributaria, a la delimitación del hecho imponible (art. 20), devengo y exigibilidad (art. 21) base imponible y base liquidable (art. 50), la fijación del tipo de gravamen y de los demás elementos directamente determinantes de la cuantía de la deuda tributaria (art. 55), así como el establecimiento de presunciones que no admiten prueba en contrario (art. 108).  

La inclusión de conceptos a la esfera tributaria de la “división de cosa común” tales como bienes procedente del mismo título, división material o física del inmueble como único supuesto de no alteración patrimonial a los efectos del IRPF, igualdad de cuotas en origen no están previstas ni en la normativa civil ni tampoco en la ley tributaria de ninguno de los impuestos analizados por el que la Administración tributaria, cuando los crea vía interpretativa (a través de resoluciones y consultas), está alterando el ordenamiento jurídico tributario en contradicción con los principios y reglas tributarias básicas vigentes, principalmente, el de legalidad al que de forma indefectible la Administración está sujeta.

 La normativa reguladora de los impuestos: por el IRPF, el artículo 33.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio, recoge la cláusula de cierre en la división de la cosa común, cuando determina que en ningún caso se podrán actualizar los valores de los bienes o derechos recibidos; por el IIVTNU, apartado final del artículo 104 del Real decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, determina que en la posterior transmisión de los inmuebles se entenderá que el número de años que se haya puesto de manifiesto el incremento de valor de los terrenos no se ha interrumpido a causa de las operaciones descritas, las de no sujeción. Ambos conceptos jurídicos, valor y tiempo, refuerzan que la división de la cosa común es neutra en sí misma a efectos tributarios.

 

Es imprescindible un buen asesoramiento jurídico. Contacte con nosotros. Joan Muntada Artiles Abogados Girona.

 

 

 


[1] La indivisibilidad, se viene manteniendo, que puede ser de tres tipos: legal (cuando viene exigido por el ordenamiento jurídico); material (cuando es imposible la división por la propia naturaleza del bien); y económica o funcional (cuando la división haría desmerecer mucho el valor del bien). En el supuesto que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o que puede desmerecer mucho por su división (supuesto que ocurra en una plaza de aparcamiento o un piso, no en un edificio) la única forma de división, en el sentido de extinción de la comunidad es paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros compensando al otro, el exceso en dinero.

Y por la Administración Tributaria, Consulta, entre otras, núm. 309/18, de 9 de octubre de 2018 del Departamento de la Vicepresidencia y de Economía i Hacienda de la Generalitat de Catalunya. 

[2] Sentencia núm. 1484/2018, del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2018, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, recurso de casación núm. 4625/2017, ECLI: ES:TS:2018:3634 [Id. Cendoj: 28079130022018100226].  FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO.- “/…/ No hay regla específica, pues, en el citado precepto, acerca de la cantidad o cosa valuable en los negocios documentados notarialmente en que se divida la cosa común, pero el precepto nos revela, de una parte, que sirve en principio el valor declarado, lo que traslada a la Administración la carga de establecer cumplidamente su inexactitud; pero, de otra parte, habrá de estarse a la índole y objeto del negocio que se instrumenta notarialmente y, en el caso debatido, es claro y palpable que estamos en presencia de una concreción del dominio, bilateral, conmutativa, sinalagmática y onerosa, cuyo valor económico equivale a la parte de la cosa común que es objeto del negocio documentado en favor de la esposa como consecuencia de la disolución de la sociedad de gananciales y que, en el asunto que hemos de dilucidar, es el 50 por 100 del valor del inmueble, puesto que la otra mitad indivisa ya la poseía, a título dominical, por virtud de su propio derecho preexistente en el seno de la comunidad.

Tal es la razón de decidir, que puede ser completada, aun de forma analógica, con la previsión del artículo 61 del Reglamento, que a los efectos del gravamen bajo la modalidad de operaciones societarias, determina que:

“1. La disolución de comunidades que resulten gravadas en su constitución, se considerará a los efectos del impuesto, como disolución de sociedades, girándose la liquidación por el importe de los bienes, derechos o porciones adjudicadas a cada comunero.

  1. La disolución de comunidades de bienes que no hayan realizado actividades empresariales, siempre que las adjudicaciones guarden la debida proporción con las cuotas de titularidad, sólo tributarán, en su caso, por Actos Jurídicos Documentados”.

Es cierto que, como hemos indicado, tales prevenciones se aplican a una modalidad tributaria diferente de la que ahora nos ocupa, pero también lo es que, de una parte, no es ajena a la determinación de la base imponible del IAJD, en ciertos negocios jurídicos, la que lo sea por razón del negocio jurídico subyacente que sea objeto de gravamen por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales o por el de operaciones societarias, pues carecería de sentido que, si una misma relación jurídica está sometida a esta última (por ejemplo, por ejercerse una actividad económica) la base tomara en consideración “los bienes, derechos o porciones adjudicadas a cada comunero” y no rigiera, en cambio, la misma regla, cuando el hecho imponible consiste en la documentación en un instrumento público del mismo negocio; y, de otra parte, que el propio artículo 61.2 del Reglamento consagra la intercomunicación entre ambas figuras impositivas en cuanto al tratamiento fiscal de la disolución de la comunidad de bienes, por lo que carecería de sentido y razón lógica y jurídica que la base del impuesto fuera el valor de los bienes o derechos adjudicados, en un caso; y la totalidad del valor del bien, al margen de qué parte de éste se transmite, en otro.”

[3] Sentencia núm. 344/2019, del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2019, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, recurso de casación núm. 5404/2017, ECLI: ES:TS:2019:960  [Id. Cendoj: 28079130022019100076].

[4] Sentencia núm. 377/2019, del Tribunal Supremo, de 20 de marzo de 2019, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 2ª, recurso de casación núm. 3172/2017, ECLI: ES:TS:2019:966  [Id Cendoj: 28079130022019100079]. 

Sentencia núm. 382/2019, del Tribunal Supremo, de 20 de marzo de 2019, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 2ª, recurso de casación núm. 4795/2017, ECLI: ES:TS:2019:969 [Referencia Aranzadi: RJ\2019\1171].

[5] Sentencia núm. 411/2019, del Tribunal Supremo, de 26 de marzo de 2019, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 2a, recurso de casación núm. 5070/2017, ECLI: ES:TS:2019:1058  [Referencia Aranzadi: RJ\2019\1196].

[6] Sentencia núm. 1379/2019, del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2019, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 2ª, recurso de casación núm. 5423/2017, ECLI:ES:TS:2019:3271 [Referencia Aranzadi: RJ\2019\4133].

[7] En este mismo sentido, consultas de la Dirección General de Tributos, dependiente de la Secretaria de Estado de Hacienda número V1111-18, de 27 de abril de 2018; número V0717-18, de 16 de marzo de 2018; número V0254-07, de 9 de febrero de 2007; número V0556-05, de 4 de abril de 2005; número V1819-05, de 19 de septiembre de 2005; número V2414-05, de 28 de noviembre de 2005.

[8] Consulta núm. 193/18, de 23 de julio de 2018 del Departamento de la Vicepresidencia i de Economía i Hacienda de la Generalitat de Catalunya.

[9] Consulta núm. 309/18, de 9 de octubre de 2018 del Departamento de la Vicepresidencia i de Economía i Hacienda de la Generalitat de Catalunya.

[10] Consulta núm. 130/18, de 20 de julio de 2018 del Departamento de la Vicepresidencia i de Economía i Hacienda de la Generalitat de Catalunya. 

[11] Consulta núm. V0239-16, de 21 de enero de 2016 de la Dirección General de Tributos dependiente de la secretaria de Estado de Hacienda del gobierno de España.

[12]  En este mismo sentido, consultas de la Dirección General de Tributos, dependiente de la Secretaria de Estado de Hacienda número V0239-16, de 21 de enero de 2016; V0370-10, de 1 de marzo de 2010;  V0141-09, de 23 de enero de 2009. 

[13] Sentencia núm. 413/2010 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat de València, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 3ª, de 20 de abril, recurso de apelación 12/2010, (ECLI:ES:TSJCV:2010:2705; Ref. Aranzadi JUR\2010\253823).  

Sentencia núm. 413/2010 del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 13 de octubre, recurso contencioso administrativo 515/1997, (Ref. Aranzadi JT\1997\1161). ES:TSJCANT:1997:576


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Reformas legales en materia de vivienda y del alquiler

Reformas legales en materia de vivienda y del alquiler

NOVEDADES: El Gobierno no ha logrado sacar adelante el decreto sobre alquileres al ser rechazado en el Congreso por 243 diputados (PP, Ciudadanos, Podemos, Foro, UPN, ERC y Bildu), mientras que solo los apoyaron 103 parlamentarios (PSOE, Coalición Canaria, Compromís, PDeCAT y PNV).

 

El derecho a la vivienda, como los instrumentos de ordenación urbanística y territorial, ha estado y será objeto de reformas legales permanentes y constantes, desde el ámbito civil, urbanístico, administrativo y fiscal al ser un derecho socialmente básico que conforma la propia dignidad como persona, y que lo sitúa como objetivo-tendencia. Este derecho se afirma cuando se consigue, podemos afirmar que logramos plenamente el derecho a la vivienda cuando lo tenemos.

El Real decreto ley mencionado, recientemente aprobado,  nos sitúa un pórtico, en su preámbulo, en el que analiza la problemática del acceso a la vivienda en régimen de alquiler y nos describe una serie de indicadores o síntomas que hacen necesaria las medidas introducidas con carácter de urgencia, entre ellos: la grave situación de vulnerabilidad económica y social de un gran número de familias y hogares, el incremento del precio de los alquileres, en más de un 15% los últimos tres años en algunas localidades, el hecho que más del 42% de los hogares destinaban más del 40% de sus ingresos al pago del alquiler (según los datos del Eurostat del año 2017), el fenómeno del alquiler de apartamentos turísticos, la tendencia marcada de la preferencia de los ciudadanos verso la fórmula de acceso a la vivienda en régimen de alquiler en detrimento de la compra, la carencia de parque de vivienda social, los años transcurridos en la profunda crisis económica por una intensa destrucción y precariedad del mercado laboral, la necesidad de respuesta en términos de accesibilidad a la problemática que sufren diariamente las personas con discapacidad y movilidad reducida, en un contexto demográfico de envejecimiento de la población.

Para hacer frente a la realidad descrita en el párrafo anterior, se aprueba  el Real decreto ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, introduciendo una serie de medidas reformando varias leyes, entre ellas, la ley de arrendamientos urbanos, la Ley de propiedad horizontal, la Ley de enjuiciamiento civil, la Ley de haciendas locales y la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

En materia de arrendamiento urbano de viviendas se modifica la ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos, principalmente, en la siguiente regulación:

  • Duración del arrendamiento. Establece que la duración de los arrendamientos urbanos de vivienda será la libremente pactada por las partes, con la inclusión que si fuera inferior a cinco años, o inferior a siete años si el arrendador fuera persona jurídica, llegado el día de vencimiento del contrato, este se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta una duración total mínima de cinco años, o siete años, si el arrendador fuera persona jurídica, con la excepción que la arrendataria manifestara con un mínimo de 30 días de antelación a la fecha del acabado del contrato o de cualquier de sus prórrogas su voluntad de no renovarlo. No se procederá a la prórroga obligatoria del contrato, si una vez transcurrido el primer año de duración del contrato, el arrendador comunica al arrendatario que tiene necesidad de la vivienda arrendada para destinarlo a vivienda permanente para él mismo o a sus familiares en primer grado de consanguinidad o adopción o por su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial.
  • Prórroga del contrato. Se establece que si llegada la fecha de vencimiento del contrato, o de cualquier de sus prórrogas, una vez transcurridos como mínimo cinco años de duración de aquel, o siete si el arrendador es persona jurídica, ninguno de las partes ha notificado al otro, al menos con treinta días de antelación a aquella fecha, su voluntad de no renovarlo, el contrato se prorrogará necesariamente durante 3 años más.

Los gastos de gestión inmobiliaria y de formalización del contrato serán de cargo del arrendador, cuando esta sea persona jurídica, a excepción que estos servicios hubieran sido contratados a iniciativa directa del arrendatario.

Establece la previsión legal de un derecho de tanteo y retracto respecto a la totalidad del inmueble a favor de la administración competente en materia de vivienda cuando se venda la totalidad de un edificio donde exista alguna vivienda arrendada. Este derecho quedará definitivamente modulado por el que prevea la ley de vivienda.

Nueva regulación de la fianza de arrendamiento urbano de viviendas. El Real decreto ley establece en los contratos de hasta cinco años de duración o de hasta siete años, si el arrendador fuera persona jurídica, que el valor de la garantía adicional no podrá exceder de dos mensualidades de renta; el que comportará, como consecuencia, que en el arrendamiento de vivienda la fianza máxima será de 3 mensualidades de renta.

En materia fiscal se establece, entre las principales medidas, que los Ayuntamientos a través de las ordenanzas fiscales puedan establecer un recargo de hasta el 50% de la cuota del impuesto sobre bienes inmuebles de las viviendas de uso residencial que se encuentren parados; se establece una exención del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en la suscripción de contratos de arrendamiento para uso estable y permanente; se elimina la obligación de repercutir el IBI al arrendatario en alquiler social de vivienda por parte de las administraciones o entes públicos; se habilita en los ayuntamientos la posibilidad de establecer una bonificación de hasta un 95 por ciento en la cuota del IBI por las viviendas sujetas a alquiler a precio limitado.

En materia de propiedad horizontal, se modifica la ley estatal sobre propiedad horizontal, que a pesar de que no es aplicable en Cataluña, al tener regulación propia, creemos oportuno mencionarla dado que se trata de un derecho civil próximo, de necesario conocimiento y los conceptos son generalistas o universales, se amplía el fondo de reserva de las comunidades de propietarios pasando del 5% al 10% de su último presupuesto ordinario que podrá atender a la realización de las obras de accesibilidad; en materia de viviendas de uso turístico en régimen de propiedad horizontal establece en 3/5 del total de propietarios, que a la vez representan, las 3/5 partes de las cuotas de participación como mayoría necesaria para que las comunidades de propietarios puedan limitar o condicionar el ejercicio de esta actividad o por el establecimiento de cuotas especiales o de incremento de participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice esta actividad. La regulación normativa en Cataluña está contenida actualmente en la Ley 5/2006, del 10 de mayo, del Libro Quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, según redacción de la Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del Libro Quinto del Código civil de Cataluña.

En materia de desahucios judiciales de vivienda se concreta un régimen de coordinación entre los Servicios Sociales y la administración de justicia para atender a aquellas situaciones que  demanden una mayor protección social, reformando en este sentido la Ley de enjuiciamiento civil.

En términos generales, pues, podemos decir que las medidas introducidas son necesarias en el contexto económico y social actual, a la vez los gobiernos tendrán que ser imaginativos con nuevas fórmulas que fomenten y estimulen la creación de riqueza y que esta llegue a los ciudadanos y en materia de vivienda se está avanzando con objeto de promover políticas activas de vivienda.

 

 

 

Del sujeto pasivo de los préstamos hipotecarios y otras novedades

Del sujeto pasivo de los préstamos hipotecarios y otras novedades

El reciente Real decreto ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el cual se modifica el texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por el Real decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, introduce una alteración en la determinación del sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras de préstamos con garantía hipotecaria, motivado por las también recientes sentencias contradictorias dictadas por el Tribunal Supremo que hubieran producido, como efecto, una inseguridad jurídica en el mercado hipotecario.

 

 

 

En el ámbito tributario, y como cuestión previa, desde una perspectiva sociológica nos encontramos ante la contradicción de una voluntad individual existente de no asunción de la condición de sujeto pasivo y a la vez la de una conciencia colectiva de la imperiosa necesidad en su exigencia atendiendo a la financiación necesaria de los  servicios públicos.

 

 

 

La nueva normativa, como principal novedad, introduce un nuevo apartado en el artículo 29 del citado cuerpo normativo, que dispone: “Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considera sujeto pasivo el prestamista”;  es decir, en la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria cuando el prestamista es un banco, será este quien tiene que asumir el coste del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, mientras que los préstamos entre particulares mantienen la exención en el pago del impuesto y las subrogaciones hipotecarias por cambio de deudor no tributan en el impuesto analizado.

 

 

 

Hay que tener en cuenta que la normativa del sujeto pasivo atento con respecto a los préstamos o créditos hipotecarios que se constituyan a partir de su entrada en vigor, 10 de noviembre de 2018. El nuevo régimen normativo no tiene efectos respecto a los préstamos concedidos con anterioridad al Real decreto ley.

 

 

 

Se percibe, de forma generalizada, la certeza que está para ver como los bancos repercutirán al prestatario el coste del impuesto, vía comisiones o aumentos de tipos de interés, a través de “la obligación”, con premios o rebajas en el tipo de interés, por la contratación de productos asociados (seguros, por ejemplo) al que nos acerca a afirmar que el futuro de este impuesto parece condenado a desaparecer atendiendo, también, al criterio que se mantiene en la Unión Europea de liberalización impositiva de las operaciones financieras.

 

 

 

De lo contrario, es inminente, y se espera que entre en vigor el próximo año 2019, la nueva Ley hipotecaria, por transposición de normativa europea de obligado cumplimiento, con mayor mecanismos legales de protección por los prestatarios, y que entre otras medidas, hará pagar a la banca todos los gastos derivados de un crédito hipotecario (notario, registro de la propiedad, gestoría e impuesto sobre actos jurídicos documentados), menos la tasación; para que el banco pueda iniciar una ejecución hipotecaria se amplía el número de las cuotas que el cliente tendrá que tener impagadas; se eliminarán las cláusulas suelo; se introducirán máximos en las comisiones por amortización anticipada; se posibilitará que el cliente contrate con una entidad diferente a la entidad prestamista las pólizas o seguros de hogar, vida o de protección del crédito; el cliente será libre de subrogar la hipoteca sin coste por el cliente; el banco tendrá que facilitar al cliente la información precontractual de los préstamos 10 días antes de firmarlos teniendo que facilitar una ficha estandarizada porque el cliente pueda comparar las condiciones hipotecarias que le ofrece cada entidad; bajada de tipo de interés de demora; las tasadoras serán independientes y podrán ser personas físicas, no únicamente las sociedades de tasación. Los próximos cambios normativos anunciados, a resultas de la transposición de la normativa europea, en la configuración o conformación del mercado hipotecario son importantes.

 

 

    El impuesto de actos jurídicos documentados en las escrituras de préstamos hipotecarios

    El impuesto de actos jurídicos documentados en las escrituras de préstamos hipotecarios

    La Sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2018, sobre la tributación de las escrituras que documentan la constitución de un préstamo con garantía hipotecaria ha alborotado el mundo social y jurídico al modificar la doctrina permanente anterior, que atribuía el pago al prestatario, y asignarlo al prestamista, en el banco.

    Aun así, la reciente decisión tomada por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el día 6 de noviembre de 2018 y que ha decidido en sentido contrario a lo expresado en la sentencia, ha devuelto al criterio anterior al asignar el pago del impuesto al prestatario.

    En cualquier caso y en el necesario ejercicio de dar luz y comprender  adecuadamente la cuestión, hay que explicar previamente las siguientes bases:

    1. Los impuestos que pueden intervenir en la cuestión de los préstamos son el de transmisiones patrimoniales (bien en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, bien en la de actos jurídicos documentados) y el del valor añadido (IVA).
    2. En el préstamo personal, sin garantía, cuando lo prestamista es un particular, la operación de préstamo está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del  impuesto de transmisiones patrimoniales (artículo 7.1 B del Real decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que aprueba el texto refundido de la ley sobre transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados) y, a la vez, exenta del mismo impuesto (artículo 45.I.B.15 de la misma ley).
    3. En el préstamo personal, sin garantía, cuando el prestamista es una empresa en el ejercicio de su actividad (banco  o entidad financiera), la operación de préstamo no está sujeta a ITP (artículo 7.5.º de la Ley de la ITP) y resto sujeto al impuesto del IVA (artículo 11.Dos.12.º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del impuesto sobre el valor añadido) y, a la vez, exenta de tributación (artículo 20-Uno-18.º c. de la misma ley).
    4. Si el préstamo se garantiza mediante derechos reales como la hipoteca, cuando el prestamista es un particular, el artículo 15 de la ley del impuesto de transmisiones patrimoniales establece que la garantía (hipoteca) tributará exclusivamente por el concepto de préstamo, por lo tanto, estará sujeta  y exenta. Siempre que la constitución de la garantía sea simultánea al préstamo.
    5. Si el préstamo es garantizado con un derecho real y concedido por una empresa financiera, la ley del IVA, al artículo 20.Uno.18.º f),  proclama la exención, tanto si la constitución del préstamo es simultánea como si es posterior a la formalización del préstamo.
    6. Si el préstamo garantizado con hipoteca es inscribible en el Registro de la Propiedad, podrá meritar el impuesto de actos jurídicos documentados, al tipo del 1,5 por ciento en Cataluña (tipo general, reducido en determinados supuestos), en base a la total responsabilidad hipotecaria (capital más intereses, intereses de demora, costas y gastos extrajudiciales), con arreglo al artículo 31.2 de la ley de la ITP.
    • si es entre particulares, no merita AJD porque el artículo 31.2 de la ley de la ITP excluye la compatibilidad AJD – ITPOneroses.
    • si es concedido por una empresa financiera, tiene que liquidar por AJD, atendida la compatibilidad entre este concepto y el IVA.

    Determinadas las bases, vamos al núcleo del problema, el sujeto pasivo del impuesto.

    La sentencia comentada, de 16 de octubre de 2018, posa el énfasis en dos consideraciones:

    1. el derecho real inscribible es la hipoteca, que es la garantía que asegura la posición del acreedor; es “el adquirente” del derecho a inscribir.
    2. el acreedor es quien tiene interés real en la expedición de la copia notarial de la escritura de préstamo hipotecario, la cual es necesaria tanto para la inscripción registral como para la ejecutividad procesal de la deuda.

    Ergo, el impuesto de AJD, según la sentencia de 16 de octubre de 2018, el fija a cargo del acreedor hipotecario, el banco, y anula, por contrario a la ley, el párrafo segundo del artículo 68 del Reglamento de la ley de la ITP.

    Ahora bien, como hemos dicho anteriormente, el Pleno del día 7 de noviembre de 2018 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ha anulado el cambio de criterio expuesto en la sentencia comentada y devuelve al criterio, casi uniforme, anteriormente mantenido. Es decir, el impuesto de actos jurídicos documentados lo seguirá pagando el prestatario.

    Creemos que la cuestión acabará al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y también con un cambio normativo que pretenderá clarificar quién tiene que pagar el impuesto. Mientras tanto, a pesar de que el impuesto de actos jurídicos documentados lo seguirá pagando el prestatario se tendrá que estar atento a que no se encarezcan los préstamos hipotecarios para mitigar “posibles” cambios de criterio que puedan acontecer.

    El impuesto de actos jurídicos documentados en las escrituras de préstamos hipotecarios

    El impuesto de actos jurídicos documentados en las escrituras de préstamos hipotecarios

    La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2018, sobre la tributación de las escrituras que documentan la constitución de un préstamo con garantía hipotecaria ha alborotado el mundo jurídico al modificar la doctrina permanente anterior, que atribuía el pago al prestatario, y asignarlo al prestamista, al banco.

    Todo el mundo sabe que hoy día 5 el Pleno de la Sala 3a del Tribunal Supremo, a convocatoria de su Presidente, Luis María Díez Picazo, resolverá definitivamente sobre el cambio de doctrina.

    Para entender adecuadamente la cuestión, hay que explicar previamente las siguientes bases:

    1) Los impuestos que pueden intervenir en la cuestión de los préstamos son el de transmisiones patrimoniales (bien en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, bien en la de actos jurídicos documentados) y el del valor añadido (IVA).

    2) En el préstamo personal, sin garantía, cuando el prestamista es un particular, la operación de préstamo está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del  impuesto de transmisiones patrimoniales (artículo 7.1B del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados) y, a la vez, exenta del mismo impuesto (artículo 45.I.B.15 de la misma ley).

    3) En el préstamo personal, sin garantía, cuando el prestamista es una empresa en el ejercicio de su actividad (banco  o entidad financiera), la operación de préstamo no está sujeta a ITP (artículo 7.5º de la Ley de la ITP) queda sujeta al impuesto del IVA (artículo 11.Dos.12ª de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido) y, a la vez, exenta de tributación (artículo 20-Uno-18º c. de la misma ley).

    4) Si el préstamo se garantiza mediante derechos reales como la hipoteca, cuando el prestamista es un particular, el artículo 15 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales establece que la garantía (hipoteca) tributará exclusivamente por el concepto de préstamo, por lo tanto, estará sujeta  y exenta.

    No obstante, si la constitución de garantía no es simultánea al préstamo, o no se prevé la constitución posterior en el momento inicial, la efectiva constitución posterior sí tributará por ITP, con arreglo al artículo 25 del Real Decreto 828/1995, de 29 de Mayo, que aprueba el Reglamento de la Ley de ITP; se aplicará el tipo del uno por ciento sobre la total responsabilidad hipotecaria (artículo 11,b) de la Ley de ITP, no modificado por la normativa catalana).

    5) Si el préstamo es garantizado con un derecho real y concedido por una empresa financiera, la Ley del IVA, al artículo 20.Uno.18.º f),  proclama la exención, tanto si la constitución del préstamo es simultánea cómo si es posterior a la formalización del préstamo.

    6) Si el préstamo garantizado con hipoteca es inscribible en el Registro de la Propiedad, podrá meritar el impuesto de actos jurídicos documentados, al tipo del 1,5 por ciento en Cataluña (tipo general, reducido en determinados supuestos), en base a la total responsabilidad hipotecaria (capital más intereses, intereses de demora, costas y gastos extrajudiciales). Es clave el texto del artículo 31.2 de la Ley de ITP: “Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa evaluable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta ley – transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias-,  tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre – actualmente, Ley 22, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía – sustituida actualmente por la ley 22/2009, de 18 de diciembre-,  haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.”

    . si es entre particulares, no merita AJD  porque el artículo 31.2 de la Ley de ITP excluye la compatibilidad AJD – ITP Onerosas.

    . si es concedido por una empresa financiera, tiene que liquidar por AJD, atendida la compatibilidad entre este concepto y el IVA.

    Determinadas las bases, vamos al núcleo del problema, el sujeto pasivo del impuesto.

    El artículo 8 de la Ley de ITP establece que estará obligado al pago del impuesto, como contribuyente:

    “c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto. d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.”

    Y el artículo 68 del Reglamento de la ley, para desvanecer la duda que pudiera surgir de la dicción legal, concreta que:

    “Será sujeto pasivo – del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto a los documentos notariales– el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que instan o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

    Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.”

    Es evidente que el préstamo y la hipoteca constituyen un acto complejo o unidad tributaria, y que cualquier solución, en un sentido o en otro, dado que la ley no ha dejado de decir nunca que el préstamo es a cargo del prestatario y que la garantía es a cargo del  sujeto a favor de quien se constituye, genera controversia.

    La sentencia comentada, de 16 de octubre de 2018, pone el énfasis en dos consideraciones:

    1) el derecho real inscribible es la hipoteca, que es la garantía que asegura la posición del acreedor; es “el adquirente” del derecho a inscribir.

    2) el acreedor es quien tiene interés real en la expedición de la copia notarial de la escritura de préstamo hipotecario, la cual es necesaria tanto para la inscripción registral como para la ejecutividad procesal de la deuda.

    Ergo, el impuesto de AJD lo fija a cargo del acreedor hipotecario, el banco, y anula, por contrario a la ley, el párrafo segundo del artículo 68 del Reglamento de la Ley de ITP.

    Hoy conoceremos el criterio del Pleno. Tocará seguir hablando del tema.