Novedad tributaria: sobre el ajuar doméstico en el impuesto de sucesiones. Se adjunta formulario para herencias

Novedad tributaria: sobre el ajuar doméstico en el impuesto de sucesiones. Se adjunta formulario para herencias

A partir de la nueva jurisprudencia se abandona definitivamente para el cálculo del ajuar doméstico la cuantificación basada en el tres por ciento del caudal relicto de la totalidad de los bienes de la herencia. Los nuevos criterios implican que deberemos ceñir el porcentaje del 3% sólo sobre aquéllos bienes que afecten por su identidad, valor y función, al uso particular o personal del causante, con exclusión de todos los demás bienes que integren la herencia.

 

Así, las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2020, sentencia 499/2020 del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2ª, de 19 de mayo de 2020 (Roj: STS 956/2020 – ECLI: ES:TS:2020:956) y la sentencia 490/2020 del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2ª, de 19 de mayo de 2020  (STS 1094/2020 – ECLI: ES:TS:2020:1094) ratifican el criterio de la sentencia de 10 de marzo de 2020 del TS dictada en el recurso de casación núm. 4521/2017, que delimitan el contenido objetivo del ajuar doméstico del artículo 15 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

 

En este sentido, se debe partir que el ajuar doméstico es el conjunto de bienes muebles afectos al servicio de la vivienda familiar o al uso personal del causante. La regulación es coincidente en los distintos códigos, el civil español y el de las comunidad autónomas, que lo ejemplifican, los artículos 1321 del CC y 231-30 CCC, en función del ordenamiento jurídico aplicable. A los efectos del impuesto sobre sucesiones también debemos tener en cuenta el artículo 4 Cuatro de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio.

En consecuencia, el ajuar doméstico, tras las citadas sentencias, que constituye jurisprudencia, no puede considerarse que corresponda al 3% sobre la totalidad de los bienes de la herencia, del caudal relicto, sin distinción de los bienes, como interpretaban con carácter general las Administraciones públicas tributarias y que aplican de oficio y de forma automática hasta que actualicen los programas de ayuda. Tras las sentencias del Tribunal Supremo si las Administraciones tributarias persistieran en sus criterios sería un comportamiento sin base legal y, por ello, arbitrario.

 

La principal relevancia del cambio de criterio en la interpretación tributaria del ajuar doméstico, que constituye su principal novedad, es que no va a ser necesario aportar prueba de la calificación de aquellos bienes hereditarios que por razón de su naturaleza la Administración tributaria tiene que excluir de la base del cálculo del 3%. A modo de ejemplo, no integraran la base de cálculo: las viviendas que no tenga la consideración de familiar, garajes, el dinero, títulos, activos inmobiliarios, participaciones sociales y acciones, entre otros.

 

En cualquier caso, deberemos tener en cuenta que hasta que los modelos de autoliquidación del Impuesto de Sucesiones (modelos 660, 650) se adecuen al criterio establecido por las sentencias del Tribunal Supremo, esperemos que con prontitud, deberemos introducir un importe de compensación del ajuar en el pasivo de los modelos de autoliquidación para corregir el que automáticamente asignan los Programas de Ayuda por dicho concepto. La finalidad de lo expuesto es que el importe resultante asignado como ajuar doméstico sea el correcto.

 

Deberemos tener en cuenta cuando nos hallemos con cónyuge supérstite el criterio particular de minoración, en aplicación del artículo 34.3 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. .

Adjuntamos, a modo de ejemplo, para su uso propuesta de redactado de cláusula a introducir en las escrituras notariales e instancias privadas de aceptación y adjudicación de herencia y que supone un importante ahorro fiscal para los clientes.

 

 

Desde el compromiso al trabajo bien realizado. Abogados en Girona. Joan Muntada Artiles. Consúltanos.

Protección judicial y registral de la legítima catalana según la Dirección General de los Registros y del Notariado

Protección judicial y registral de la legítima catalana según la Dirección General de los Registros y del Notariado

La dirección letrada del recurso que ha motivado la resolución de la DGRN ha sido asumida por el abogado Joan Muntada Artiles, de nuestro despacho Joan Muntada Artiles Abogados.

La resolución de 24 de enero de 2020 de la Dirección General de los Registros y del Notariado  (actualmente denominada Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) resuelve sobre la protección registral del derecho de crédito legitimario de Cataluña, en concreto, sobre la prioridad registral del embargo ejecutivo cuando existe la medida cautelar judicial de anotación preventiva de demanda.

Se trata de una resolución pionera, al no existir pronunciamiento registral de la Dirección General en la materia planteada, en términos de la prioridad registral de la medida de ejecución, de embargo, vigente la medida cautelar de anotación de demanda, a pesar de que al menos hace 60 años que esta medida cautelar forma parte del ordenamiento jurídico catalán.

La configuración actual del derecho a la legítima catalana es la de un derecho de crédito puro, el pago del cual se puede realizar con dinero hereditario o extrahereditarios, o con bienes hereditarios.

La resolución de la Dirección General tiene el acierto de vigorizar al embargo la prioridad registral de la medida de anotación de la demanda adoptada judicialmente y anotada en el Registro de la Propiedad, confiriendo a la anotación de embargo ejecutivo la prioridad propia de la anotación de la demanda, adoptada como medida cautelar judicial,  y que la calificación registral  recurrida del Registro de la Propiedad nº 3 de Girona denegaba. Igualmente la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado asume que la medida cautelar de anotación de demanda cuando protege el derecho crediticio legitimario catalán, “considerando que se trata de una medida encajable en el apartado 10 del artículo 42 de la Ley hipotecaria”, el cual considera legitimada para solicitar la anotación la persona que “en cualquier otro caso tuviera derecho a exigir anotación preventiva conforme a aquello dispuesto  en esta o en otra ley”, es decir, se trata de una anotación no prevista en ninguno de los números 1 a 9 del mismo artículo, que son los que contemplan las anotaciones más típicas  y de regulación más acabada; en este caso, la ley especial que, por remisión del mencionado número 10, por permite la anotación es la Ley 10/2008, de 10 de julio, que aprueba el libre cuarto del Codo civil catalán, relativo a las sucesiones, que la contempla en su artículo 451-15.2.

Es, de hecho, como decíamos, la primera resolución de la Dirección General que decide sobre la medida de anotación de la demanda del derecho de crédito de la legítima catalana. Hasta la presente fecha, las resoluciones catalanas de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas no habían resuelto la cuestión porque en las medidas judiciales de ejecución infringían el principio de legitimación registral, y la Dirección General de los Registros y del Notariado, únicamente lo había tratado de forma incidental por relación a otros temas planteados que tenía que resolver. Y en ningún caso dichas resoluciones articulaban el cambio de fase judicial de la medida cautelar a la ejecutiva y ni se pronunciaban sobre la prioridad registral.

La medida cautelar de anotación preventiva de demanda de protección de la legítima catalana, tiene decenios de existencia. La legítima catalana es una institución del derecho sucesorio que ha evolucionado, cambiado, influido por el criterio social del momento, conformado por múltiples factores, como se exponía en el recurso interpuesto y que recoge la resolución.

Quizás, será necesario más allá de destacar la imprevisión normativa en la materia, en especial de la Ley Hipotecaria, regular la figura de la conversión de las medidas cautelares en términos más amplios, y, en concreto, de la anotación de demanda cuando protege un derecho de crédito o las anotaciones registrales de afección – las que garantizan un derecho de crédito tributario o urbanístico, por ejemplo –  a medidas de ejecución. Las afecciones fiscales, las afecciones urbanísticas y las  anotaciones de demanda que protegen derechos de crédito tendrían que tener una cobertura prevista normativamente para el supuesto de impago del crédito garantizado, de forma que la ley garantizara:

  1. a) o bien que se convirtiera la afección o anotación, automáticamente, ex lege, en anotación de embargo ejecutivo;
  2. b) o bien que hubiera una regla general exprés de comunicación de la prioridad registral de la medida cautelar judicial, d¡’origen, a la medida ejecutiva.”

De una atenta lectura de la resolución se concluye que la prioridad registral también se produce en los embargos derivados de créditos protegidos por las afecciones registrales anotadas, como las antes expresadas, si el embargo ejecutivo se produce vigente la afección cautelar y consta su anotación registral.

Quién ha redactado el recurso que resuelve la resolución que adjunto ha sido el abogado que suscribe la presente nota que asume la dirección letrada del asunto litigioso. La resolución favorece los intereses de la recurrente a pesar de no acordar la conversión– en conferir la prioridad registral a la medida de ejecución, el embargo, de la medida cautelar, de la anotación de la demanda, que era el objeto principal o interés básico del recurso gubernativo. Así, pretendíamos una resolución definitiva por integración de normas, de las registrales de materia procesal civil subordinadas a las procesales civiles de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cualquier caso, entendemos que los recursos son una vía adecuada para posar en evidencia los vacíos normativos, con ocasión del caso concreto que necesariamente tiene que ser resuelto.

Esta imprevisión normativa registral, por sí misma, no necesita de una reforma completa de la Ley Hipotecaria, pero si la abrogación de una regla registral, dado que no se puede mantener actualmente con solvencia y con carácter universal que toda conversión de medidas cautelares registrales tiene que determinar indefectiblemente un asentamiento definitivo de inscripción o al menos, sino es a través de la conversión, se tendrá que regular como acontece y se configura la transferencia o mantenimiento de la prioridad registral del derecho objeto de la garantía cautelar a la fase ejecutiva manteniendo la prioridad registral propia de la anotación de la medida cautelar. No existe actualmente norma al respeto y el fenómeno explicitado tiene que tener solución y dicción normativa.

Es imprescindible un buen asesoramiento por parte del abogado, contacte con nosotros. Joan Muntada Artiles Advocats

Dudas frecuentes: Separación y divorcio

Dudas frecuentes: Separación y divorcio

  1. .¿Qué diferencia hay entre separación y divorcio?

Son conceptos que pueden parecer sinónimos, pero no es así, debido a que el divorcio supone la disolución del matrimonio, mientras que en la separación continúa vigente, es decir, los cónyuges siguen casados pero se produce un cese de la vida en común, este hecho, transforma el régimen jurídico de sus derechos y obligaciones. Por lo que, en la separación subsiste el matrimonio, y en el divorcio se disuelve, dejan de estar casados.

Para decidir qué vía es la adecuada, hemos de tener en cuenta el objetivo del mismo, pues producen efectos diferentes, por el hecho que el divorcio no es reversible, y si la pareja se reconciliara tendrían que volver a contraer matrimonio, a diferencia de la separación, que no podrán casarse con alguien distinto.

 

  1. ¿Qué tipos de procedimientos de divorcio existen? ¿En que se diferencian? ¿Puedes separarte o divorciarte ante notario?

Hay que distinguir entre el divorcio de mutuo acuerdo y el divorcio contencioso, el elemento que decidirá qué tipo de procedimiento seguiremos es si existe o no acuerdo entre los cónyuges.

Existen considerables diferencias entre ambos procedimientos, tanto en términos de gastos como en la complejidad en su tramitación.

–           Divorcio de mutuo acuerdo: las partes tendrán que ir asistidas por abogado y procurador, no obstante ambos cónyuges que actúan de mutuo acuerdo, pueden ser asistidos por el mismo abogado y procurador,  a diferencia de un divorcio contencioso, pues la tramitación será necesariamente judicial.

En este supuesto el abogado recogerá los acuerdos que se hayan pactado en un convenio regulador —como la pensión de alimentos, la pensión compensatoria, la custodia, el régimen de visitas de los hijos, el uso y disfrute de la vivienda familiar,…— el cual se tramitará notarial o judicialmente.

Si se tramita por vía judicial, se presenta una demanda de divorcio acompañada del convenio regulador y se  ratifica en el juzgado correspondiente.

La Ley 15/2015 de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria,  permite tramitar el divorcio a través del notario del último domicilio del matrimonio o del domicilio habitual de uno de los dos cónyuges, no obstante tienen que cumplir tres requisitos: tiene que ser necesariamente un divorcio de mutuo acuerdo, que no haya hijos menores de edad o incapacitados judicialmente y finalmente tienen que haber transcurrido tres meses desde de la celebración del matrimonio. Continúa siendo preceptiva la asistencia de abogado.

–           Divorcio contencioso –sin acuerdo–: tiene lugar cuando lo solicita un solo cónyuge o, cuando, pidiéndolo los dos no hay acuerdo sobre el contenido del convenio regulador  y necesitan de la resolución del conflicto en sede judicial, cada una de las partes tendrá que ir asistida por abogado y procurador. En cualquier momento del proceso de divorcio contencioso, las partes podrán solicitar que el procedimiento continúe por los trámites del proceso de mutuo acuerdo, si se ha logrado un acuerdo.

Para iniciar el procedimiento se tiene que presentar una demanda por parte de uno de los cónyuges en el juzgado de primera instancia –o de familia–, donde se encuentre el último domicilio conyugal, o bien donde se encuentre el domicilio de cualquier de los cónyuges.

El cónyuge demandado tendrá que contestar a la demanda en el plazo de 20 días hábiles desde el día siguiente a la notificación de demanda.

Si hubiera hijos menores o personas incapacitadas judicialmente se dará traslado de la demanda al ministerio fiscal para su intervención.

A continuación se producirá la celebración de la vista, consiste en una audiencia pública presidida por el juez, en la que intervienen las partes para ratificarse en sus pretensiones y practicar la prueba.

Celebrada la vista el juez dictará la sentencia de divorcio, donde se recogerán las medidas que regularán la relación de los cónyuges en adelante.

 

  1. ¿Se tienen que alegar causas para poder separarse o divorciarse?

Actualmente, se puede solicitar sin alegar ninguna causa. Es suficiente la voluntad de uno de los cónyuges para solicitar la separación o el divorcio.

El único requisito exigido por la ley para solicitar la separación o el divorcio es que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio.

 

  1. ¿Cuál es el régimen económico matrimonial que rige en Cataluña?

El régimen económico matrimonial lo podemos definir como el conjunto de normas que regulan los aspectos económicos del matrimonio. Puede ser pactado por los cónyuges en el momento de contraer matrimonio, o en cualquier momento posterior, mediante capitulaciones matrimoniales.

La Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña relativo a la persona y la familia, regula las relaciones económicas entre los cónyuges y los regímenes económicos matrimoniales y dispone que el régimen económico matrimonial que rige en Cataluña es el de separación de bienes regulado en el Código Civil de Cataluña art. 232-1 y siguientes. Cada cónyuge tiene la propiedad y la administración de sus bienes, tanto de los que tenía antes de contraer matrimonio como de los adquiridos durante el mismo.

 

 

  1. ¿Qué es un convenio regulador?

El Convenio Regulador es un documento efectuado de mutuo acuerdo en el cual ambos cónyuges fijan las reglas y normas respecto las relaciones económicas, las referentes a los hijos, o la vivienda, en los casos de separación o divorcio. El convenio subscrito por los cónyuges tiene que ser presentada ante el órgano judicial correspondiente junto con la demanda de separación y/o divorcio, y debe ser aprobada por el juez mediante sentencia —o por la vía notarial que hemos hecho referencia anteriormente—, la denegación de alguno de los acuerdos por parte del juez debe hacerse mediante resolución motivada y los cónyuges tienen que someter a la consideración del juez nueva propuesta de convenio regulador para su aprobación.

El artículo 233-2 del Código Civil de Cataluña regula el contenido del convenio regulador, necesariamente debe contener el plan de parentalidad, los alimentos, y el régimen de relaciones personales con otros familiares. También puede contener, respecto las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, como la prestación compensatoria, el uso de la vivienda familiar, la compensación económica por trabajo y la liquidación del régimen económico matrimonial y la división de los bienes en comunidad indivisa ordinaria. Finalmente las medidas acordadas en el convenio regulador pueden ser modificadas judicialmente a petición de uno de los ex cónyuges o por ambos cuando la modificación que se solicita sea de mutuo acuerdo.

 

  1. ¿Qué es la prestación compensatoria? ¿Y la compensación económica por razón de trabajo?

El artículo 233-14 del Código Civil de Cataluña establece que “El cónyuge la situación económica del cual, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda el nivel de vida de que disfrutaba durante el matrimonio ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.” Se trata de una prestación que nace a consecuencia de un perjuicio de aquel cónyuge del cual su situación económica empeore a consecuencia de la ruptura de la convivencia. No pretende indemnizar, sino tiene una finalidad solidaria para el cónyuge al cual el divorcio o separación lo coloca en una situación de perjuicio económico respecto del otro.

Para fijar el importe y la duración de la prestación compensatoria, se debe valorar especialmente:

–           La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial.

–           La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si este ha menguado la capacidad de uno de los cónyuges de obtener ingresos.

–           Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la manera como se atribuye la guarda de los hijos comunes.

–           La duración de la convivencia.

–           Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

Hay que distinguir la compensación por razón del trabajo de la prestación o pensión compensatoria, que a pesar de ser compatibles regulan situaciones diferentes, pues, el artículo 234-9  del Código Civil de Cataluña establece que “si un conviviente ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento del cese de la convivencia el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior, de acuerdo con las reglas del artículo 232-6.” Se trata de una prestación solo aplicable al régimen de separación de bienes, consistente en el derecho a favor del cónyuge que ha trabajado para el hogar sustancialmente más que el otro y en el momento de la extinción del régimen el otro cónyuge ha obtenido un incremento patrimonial superior gracias a esta mayor dedicación.

 

  1. ¿Si estoy separado o divorciado, tengo derecho a la pensión de viudedad?

La pensión de viudedad para las personas separadas o divorciadas, tiene una vinculación directa con la pensión compensatoria, pues tendrá derecho aquel ex cónyuge que  desde el divorcio y hasta el momento de la defunción del otro recibía una pensión compensatoria y esta se extingue por la defunción del causante.

Si el ex cónyuge no cobraba una pensión compensatoria en el momento de la defunción pero cumple alguno de los siguientes requisitos  tendrá derecho:

Para separaciones o divorcios  anteriores al 1 de enero de 2008, no se exige pensión compensatoria para acceder a la pensión de viudedad, si entre la separación o el divorcio y la fecha de la defunción del causante, no hayan transcurrido diez años, el vínculo conyugal hubiera durado al menos diez años y que hubiera hijos comunes o el beneficiario tenga una edad superior a los cincuenta años en la fecha de la defunción del causante.

Para separaciones o divorcios posteriores al 1 de enero de 2013, también tienen derecho a la pensión las personas divorciadas o separadas judicialmente antes del 1 de enero de 2008, que no fueran acreedoras de la pensión compensatoria, aunque no reúnan el resto de requisitos exigidos, siempre que tengan sesenta y cinco años o más, que no tengan derecho a otra pensión pública y que la duración del matrimonio haya estado de al menos quince años.

También se reconoce la pensión de viudedad a las mujeres que, a pesar de no ser acreedoras de pensión compensatoria, acrediten que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio.

 

  1. ¿Qué es un plan de parentalidad?

El Plan de parentalidad forma parte del convenio regulador, es un instrumento para concretar la forma que ambos progenitores ejercerán las responsabilidades parentales, en el cual se detallan los compromisos que asumen respecto a la guarda, la cura y la educación de los hijos. Sin imponer una modalidad concreta de organización, anima a los progenitores, tanto si el proceso es de mutuo acuerdo como sí es contencioso, a organizar por sí mismos y responsablemente la cura de los hijos en ocasión de la ruptura, de forma que tienen que anticipar los criterios de resolución de los problemas más importantes que los afecten. Con el plan de parentalidad se pretende, en lo posible, que la decisión del juez se ajuste a la voluntad de los cónyuges, siempre teniendo en cuenta el interés del menor, y que se prevean y solucionen las incidencias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades parentales.

Por lo tanto, no constituye una simple propuesta de regulación de unos efectos, sino que implica una asunción de compromisos de los progenitores respecto al ejercicio de su responsabilidad parental.

De acuerdo con el artículo 233-9 CCCat  debe constar los aspectos siguientes:

–           El lugar o los lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Se  tienen que incluir reglas que permitan determinar en qué progenitor corresponde la guarda en cada momento.

–           Las tareas de que se tiene que responsabilizar cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos, como por ejemplo la asistencia a las reuniones del centro educativo, la recogida del colegio o el acompañamiento a actividades deportivas.

–           La manera como se tienen que hacer los cambios en la guarda y, si procede, como se tienen que repartir los costes que generen.

–           El régimen de relación y de comunicación con los hijos durante los periodos en que un progenitor no los tenga con él.

–           El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en periodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia. Por ejemplo, fiestas de navidad, Semana Santa, cumpleaños u otras celebraciones familiares.

–           El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de ocio, si procede.  Por ejemplo, si asistirán en una escuela pública, privada o concertada.

–           La manera de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos.

–           La manera de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos.

El plan de parentalidad puede ser presentado por los dos cónyuges de mutuo acuerdo, o por cada uno de ellos de manera separada. En el primer caso, el juez aprobará el plan “salvo que resulte perjudicial para los hijos”. Si no existe acuerdo, decidirá el juez.

 

  1. ¿Qué es la patria potestad? ¿Qué es la guarda y custodia? ¿Qué criterios se siguen para atribuir la guarda y custodia de los hijos?

Hay que distinguir el concepto de la patria potestad o responsabilidad parental, que hace referencia a los derechos y las obligaciones de los progenitores respecto a sus hijos menores o incapaces, para garantizar su cura, alimentación, formación, educación, representación y administración de los bienes, de la guarda y custodia, relativo al sistema de convivencia, cura y asistencia de los hijos, aspectos de la convivencia cotidiana.

Destacar que de guarda y custodia de los hijos no tiene que porque ser coincidente con el ejercicio de la potestad parental. La custodia —exclusiva o compartida— se otorgará en función del interés del menor en cada caso concreto. El artículo 233-11.1 CCCat enumera una serie de criterios que tendrá que tener en cuenta el juez en la hora de determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, son los siguientes:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, y también las relaciones con las otras personas que conviven a los hogares respectivas.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con ambos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos, pues el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores.

Además, hay que tener en cuenta que en la atribución de la guarda no se pueden separar los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen.

En interés de los hijos, no se puede atribuir la guarda al progenitor contra el cual se haya dictado una sentencia firme por actas de violencia familiar o machista de los cuales los hijos hayan estado o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados que ha cometido actas de violencia familiar o machista de los cuales los hijos hayan estado o puedan ser víctimas directas o indirectas.

 

 

  1. ¿Qué es la pensión de alimentos?  ¿Cómo se calcula? ¿Los progenitores pueden renunciar a la pensión de alimentos?

El artículo 237-1 CCCat entiende por alimentos todo aquello indispensable para el mantenimiento, la vivienda, la vestimenta y la asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para la formación si esta fuera menor una vez lograda la mayoría de edad para la continuación de la formación, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular. Así mismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios, si no están cubiertas de otro modo. Los progenitores son responsables incondicionalmente del sostenimiento económico de sus hijos y tienen la obligación ineludible de proveerlos de todo aquello necesario para preservar su alimentación, educación y desarrollo personal. Es un derecho que corresponde al hijo y que se determina en función de la posición económica de la alimentando y de las necesidades del alimentista.

La custodia compartida no excluye por sí misma a una de las partes de la obligación de satisfacer alimentos.

El artículo 237-9 CCCat dispone que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado, a los medios económicos y a las posibilidades de los obligados a satisfacerlos. Las partes, de mutuo acuerdo, o la autoridad judicial pueden establecer las bases de la actualización anual de la cuantía de los alimentos de acuerdo con las variaciones del índice de precios de consumo o de un índice similar, sin perjuicio que se establezcan otras bases complementarias de actualización. El alimentado tiene que comunicar al alimentando las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o la supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan.

La pensión de alimentos es irrenunciable, es una obligación legal en que no interviene la autonomía de la voluntad, el pacto o acuerdo en este sentido sería nulo, la pensión de alimentos es un derecho que corresponde al menor, no al progenitor, y por tanto este no puede renunciarlo en nombre del hijo.

 

  1. ¿Y si el obligado no paga la pensión de alimentos?

Existen dos mecanismos para reclamar el pago, se podrá instar un procedimiento de ejecución –vía civil–, o presentado una denuncia por impago de la pensión –la vía penal–.

La acción para reclamar la pensión de alimentos en Cataluña prescribe a los tres años, y al resto de España el plazo de prescripción es de cinco años.

En la vía civil debemos presentar una demanda de ejecución de sentencia por los importes debidos, y por los que puedan ir venciendo.

En la vía penal tendremos que presentar una denuncia por abandono de familia por impago de la pensión de alimentos. El Código penal, en su artículo 227 dispone que quien deje de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor del cónyuge o los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los casos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, debe ser castigado con la pena de prisión de tres meses en un año o una multa de 6 a 24 meses. No obstante, debe de acreditar que el obligado disponía de dinero suficiente para pagar la pensión de alimentos y decide no pagar.

 

  1. ¿Se puede modificar la pensión de alimentos? ¿Hasta cuándo debe de pagarse la pensión de alimentos?

Las medidas establecidas por un proceso matrimonial o por un convenio otorgado ante notario o letrado de la Administración de justicia se pueden modificar (art. 233-7 CCCat), mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

El convenio regulador o la sentencia pueden prever anticipadamente las modificaciones pertinentes.

Si la parte que solicita judicialmente la modificación de las medidas establecidas por alteración sustancial de circunstancias ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación, la resolución judicial que modifica las medidas puede retrotraer los efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación.

Si la persona obligada a satisfacer la pensión de alimentos no pudiera cumplir porque su situación económica ha empeorado desde la sentencia, tiene que iniciar un procedimiento de modificación de medidas para rebajar la pensión de alimentos pues se arriesga a una denuncia y una deuda acumulada que no podrá rebajarse posteriormente.

El artículo 237-13 del CCCat establece las causas que extinguen la obligación de prestar alimentos, y son:

a) La muerte del alimentado o de la persona o las personas obligadas a satisfacerlos.

b) El divorcio y la declaración de nulidad del matrimonio —respecto del cónyuge–.

c) La reducción de las rentas y del patrimonio de las personas obligadas, de forma que fuera imposible el cumplimiento de la obligación sin desatender las necesidades propias y las de las personas con derecho preferente de alimentos.

d) La mejora de las condiciones de vida del alimentado, de forma que resulte innecesaria la prestación.

e) El hecho que el alimentado, aunque no tenga la condición de legitimario, incurra en alguna de las causas de desheredación que establece el artículo 451-17 –no tienen efecto si consta el perdón de la persona obligada o la reconciliación de las partes–.

f) La privación de la potestad sobre la persona obligada, si el alimentado es uno de los progenitores.

Añadir que la ley no establece ningún límite de edad, pero sí existen algunas causas que eximen de este pago, como que alguno de los progenitores carezca de ingresos suficientes, que el hijo pueda desarrollar un trabajo y que la necesidad de esta prestación sea fruto de una mala conducta o de una falta de aplicación al trabajo.

 

 

  1. ¿Qué son los gastos extraordinarios?

Los gastos ordinarios —pensión de alimentos—  es una cantidad fija que se paga mensualmente y resultan indispensables para la alimentación, la habitación, la ropa, la asistencia médica, la educación y formación de los hijos como las matrículas, las cuotas escolares, la AMPA, el comedor, los libros, los uniformes, los chándales, el material escolar y también las excursiones previstas dentro del currículo educativo, caracterizadas por su carácter previsible y por una clara periodicidad.

En cambio los gastos extraordinarios, son gastos que por su naturaleza y tal como indica su propio nombre, son imprevisibles, no se producen de forma regular, de cantidad indeterminada, con lo cual solo se tienen que pagar en caso de que se generen, por ejemplo gastos médicos o farmacéuticas no cubiertas por la Seguridad Social, ortodoncias, carnet de conducir, campamentos de verano,…

 

14.  ¿Es posible la reconciliación?

Se podrá iniciar un procedimiento de reconciliación si se trate de una separación, se instará una demanda conjunta ante el mismo juzgado que dictó la sentencia de separación, y posteriormente acudir a ratificar, en presencia judicial y por separado, esta decisión, en cambio en el divorcio tendrán que volverse a casar.

 

15. ¿A quién corresponde el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar?

La vivienda familiar es el lugar donde se desarrolla la convivencia familiar, donde residen los cónyuges y sus hijos habitualmente por voluntad propia como residencia personal y  de sus actividades sociales y económicas, el artículo 233-20 CCCat dispone que los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su menaje a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por periodos determinados. Si no hay acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial tiene que atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.

No obstante, la autoridad judicial tiene que atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores, si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad o si a pesar de corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad. Y excepcionalmente, aunque haya hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no  tiene la guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos. Ahora bien, la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en estos casos se tiene que hacer con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga se debe pedir, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y se debe tramitar por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

En el caso de convivientes en pareja estable, la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar se encuentra regulado en el artículo 234-8 CCCat y dispone que los convivientes en pareja estable pueden acordar la atribución a uno de ellos del uso de la vivienda familiar, con su menaje, para satisfacer en la parte que sea pertinente los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la eventual prestación alimentaria de este. Si no hay acuerdo o si este no es aprobado, en el supuesto de que los convivientes tengan hijos comunes, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta al miembro de la pareja a quien corresponda la guarda de los hijos mientras dure esta y si la guarda de los hijos es compartida o distribuida entre ambos miembros de la pareja, al que  tenga más necesidad.

En ambos supuestos, la atribución o distribución del uso de la vivienda, si este pertenece en todo o en parte al miembro de la pareja que no  es beneficiario, tiene que ser tenida en cuenta para la fijación de los alimentos a los hijos y la prestación alimentaria que eventualmente merite el otro miembro de la pareja.

Hay que tener en cuenta que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos, y la atribución del uso de la vivienda, si este pertenece en todo o en parte al cónyuge que no  es beneficiario, se debe ponderar como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente merite el otro cónyuge.

No obstante, la autoridad judicial, a instancia de uno de los cónyuges, puede excluir la atribución del uso de la vivienda familiar en cualquier de los casos siguientes:

  1. a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.
  2. b) Si el cónyuge que tendría que ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra ampliamente las necesidades de vivienda de estos.

El artículo 233-24 CCCat dispone que el derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por el fin de la guarda, si en cambio, se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por la mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si esto lo justifica. Por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona. Por la muerte del cónyuge beneficiario del uso. Por el vencimiento del plazo por el cual se estableció o, si se tercia, de su prórroga. Y finalmente de mutuo acuerdo entre los cónyuges o por renuncia del cónyuge beneficiario.

Una vez extinguido el derecho de uso, el cónyuge que es titular de la vivienda  puede recuperar la posesión en ejecución de la sentencia que haya acordado el derecho de uso o de la resolución firme sobre la duración o la extinción de este derecho.

Respecto a la extinción de las situaciones de copropiedad de bienes inmuebles indivisibles y su tributación, como puede ser la vivienda.

Es imprescindible un buen asesoramiento por parte del abogado, contacte con nosotros. Joan Muntada Artiles Advocats

 

Reformas legales en materia de vivienda y del alquiler

Reformas legales en materia de vivienda y del alquiler

NOVEDADES: El Gobierno no ha logrado sacar adelante el decreto sobre alquileres al ser rechazado en el Congreso por 243 diputados (PP, Ciudadanos, Podemos, Foro, UPN, ERC y Bildu), mientras que solo los apoyaron 103 parlamentarios (PSOE, Coalición Canaria, Compromís, PDeCAT y PNV).

 

El derecho a la vivienda, como los instrumentos de ordenación urbanística y territorial, ha estado y será objeto de reformas legales permanentes y constantes, desde el ámbito civil, urbanístico, administrativo y fiscal al ser un derecho socialmente básico que conforma la propia dignidad como persona, y que lo sitúa como objetivo-tendencia. Este derecho se afirma cuando se consigue, podemos afirmar que logramos plenamente el derecho a la vivienda cuando lo tenemos.

El Real decreto ley mencionado, recientemente aprobado,  nos sitúa un pórtico, en su preámbulo, en el que analiza la problemática del acceso a la vivienda en régimen de alquiler y nos describe una serie de indicadores o síntomas que hacen necesaria las medidas introducidas con carácter de urgencia, entre ellos: la grave situación de vulnerabilidad económica y social de un gran número de familias y hogares, el incremento del precio de los alquileres, en más de un 15% los últimos tres años en algunas localidades, el hecho que más del 42% de los hogares destinaban más del 40% de sus ingresos al pago del alquiler (según los datos del Eurostat del año 2017), el fenómeno del alquiler de apartamentos turísticos, la tendencia marcada de la preferencia de los ciudadanos verso la fórmula de acceso a la vivienda en régimen de alquiler en detrimento de la compra, la carencia de parque de vivienda social, los años transcurridos en la profunda crisis económica por una intensa destrucción y precariedad del mercado laboral, la necesidad de respuesta en términos de accesibilidad a la problemática que sufren diariamente las personas con discapacidad y movilidad reducida, en un contexto demográfico de envejecimiento de la población.

Para hacer frente a la realidad descrita en el párrafo anterior, se aprueba  el Real decreto ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, introduciendo una serie de medidas reformando varias leyes, entre ellas, la ley de arrendamientos urbanos, la Ley de propiedad horizontal, la Ley de enjuiciamiento civil, la Ley de haciendas locales y la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

En materia de arrendamiento urbano de viviendas se modifica la ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos, principalmente, en la siguiente regulación:

  • Duración del arrendamiento. Establece que la duración de los arrendamientos urbanos de vivienda será la libremente pactada por las partes, con la inclusión que si fuera inferior a cinco años, o inferior a siete años si el arrendador fuera persona jurídica, llegado el día de vencimiento del contrato, este se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta una duración total mínima de cinco años, o siete años, si el arrendador fuera persona jurídica, con la excepción que la arrendataria manifestara con un mínimo de 30 días de antelación a la fecha del acabado del contrato o de cualquier de sus prórrogas su voluntad de no renovarlo. No se procederá a la prórroga obligatoria del contrato, si una vez transcurrido el primer año de duración del contrato, el arrendador comunica al arrendatario que tiene necesidad de la vivienda arrendada para destinarlo a vivienda permanente para él mismo o a sus familiares en primer grado de consanguinidad o adopción o por su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial.
  • Prórroga del contrato. Se establece que si llegada la fecha de vencimiento del contrato, o de cualquier de sus prórrogas, una vez transcurridos como mínimo cinco años de duración de aquel, o siete si el arrendador es persona jurídica, ninguno de las partes ha notificado al otro, al menos con treinta días de antelación a aquella fecha, su voluntad de no renovarlo, el contrato se prorrogará necesariamente durante 3 años más.

Los gastos de gestión inmobiliaria y de formalización del contrato serán de cargo del arrendador, cuando esta sea persona jurídica, a excepción que estos servicios hubieran sido contratados a iniciativa directa del arrendatario.

Establece la previsión legal de un derecho de tanteo y retracto respecto a la totalidad del inmueble a favor de la administración competente en materia de vivienda cuando se venda la totalidad de un edificio donde exista alguna vivienda arrendada. Este derecho quedará definitivamente modulado por el que prevea la ley de vivienda.

Nueva regulación de la fianza de arrendamiento urbano de viviendas. El Real decreto ley establece en los contratos de hasta cinco años de duración o de hasta siete años, si el arrendador fuera persona jurídica, que el valor de la garantía adicional no podrá exceder de dos mensualidades de renta; el que comportará, como consecuencia, que en el arrendamiento de vivienda la fianza máxima será de 3 mensualidades de renta.

En materia fiscal se establece, entre las principales medidas, que los Ayuntamientos a través de las ordenanzas fiscales puedan establecer un recargo de hasta el 50% de la cuota del impuesto sobre bienes inmuebles de las viviendas de uso residencial que se encuentren parados; se establece una exención del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en la suscripción de contratos de arrendamiento para uso estable y permanente; se elimina la obligación de repercutir el IBI al arrendatario en alquiler social de vivienda por parte de las administraciones o entes públicos; se habilita en los ayuntamientos la posibilidad de establecer una bonificación de hasta un 95 por ciento en la cuota del IBI por las viviendas sujetas a alquiler a precio limitado.

En materia de propiedad horizontal, se modifica la ley estatal sobre propiedad horizontal, que a pesar de que no es aplicable en Cataluña, al tener regulación propia, creemos oportuno mencionarla dado que se trata de un derecho civil próximo, de necesario conocimiento y los conceptos son generalistas o universales, se amplía el fondo de reserva de las comunidades de propietarios pasando del 5% al 10% de su último presupuesto ordinario que podrá atender a la realización de las obras de accesibilidad; en materia de viviendas de uso turístico en régimen de propiedad horizontal establece en 3/5 del total de propietarios, que a la vez representan, las 3/5 partes de las cuotas de participación como mayoría necesaria para que las comunidades de propietarios puedan limitar o condicionar el ejercicio de esta actividad o por el establecimiento de cuotas especiales o de incremento de participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice esta actividad. La regulación normativa en Cataluña está contenida actualmente en la Ley 5/2006, del 10 de mayo, del Libro Quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, según redacción de la Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del Libro Quinto del Código civil de Cataluña.

En materia de desahucios judiciales de vivienda se concreta un régimen de coordinación entre los Servicios Sociales y la administración de justicia para atender a aquellas situaciones que  demanden una mayor protección social, reformando en este sentido la Ley de enjuiciamiento civil.

En términos generales, pues, podemos decir que las medidas introducidas son necesarias en el contexto económico y social actual, a la vez los gobiernos tendrán que ser imaginativos con nuevas fórmulas que fomenten y estimulen la creación de riqueza y que esta llegue a los ciudadanos y en materia de vivienda se está avanzando con objeto de promover políticas activas de vivienda.

 

 

 

El impuesto de actos jurídicos documentados en las escrituras de préstamos hipotecarios

El impuesto de actos jurídicos documentados en las escrituras de préstamos hipotecarios

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2018, sobre la tributación de las escrituras que documentan la constitución de un préstamo con garantía hipotecaria ha alborotado el mundo jurídico al modificar la doctrina permanente anterior, que atribuía el pago al prestatario, y asignarlo al prestamista, al banco.

Todo el mundo sabe que hoy día 5 el Pleno de la Sala 3a del Tribunal Supremo, a convocatoria de su Presidente, Luis María Díez Picazo, resolverá definitivamente sobre el cambio de doctrina.

Para entender adecuadamente la cuestión, hay que explicar previamente las siguientes bases:

1) Los impuestos que pueden intervenir en la cuestión de los préstamos son el de transmisiones patrimoniales (bien en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, bien en la de actos jurídicos documentados) y el del valor añadido (IVA).

2) En el préstamo personal, sin garantía, cuando el prestamista es un particular, la operación de préstamo está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del  impuesto de transmisiones patrimoniales (artículo 7.1B del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados) y, a la vez, exenta del mismo impuesto (artículo 45.I.B.15 de la misma ley).

3) En el préstamo personal, sin garantía, cuando el prestamista es una empresa en el ejercicio de su actividad (banco  o entidad financiera), la operación de préstamo no está sujeta a ITP (artículo 7.5º de la Ley de la ITP) queda sujeta al impuesto del IVA (artículo 11.Dos.12ª de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido) y, a la vez, exenta de tributación (artículo 20-Uno-18º c. de la misma ley).

4) Si el préstamo se garantiza mediante derechos reales como la hipoteca, cuando el prestamista es un particular, el artículo 15 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales establece que la garantía (hipoteca) tributará exclusivamente por el concepto de préstamo, por lo tanto, estará sujeta  y exenta.

No obstante, si la constitución de garantía no es simultánea al préstamo, o no se prevé la constitución posterior en el momento inicial, la efectiva constitución posterior sí tributará por ITP, con arreglo al artículo 25 del Real Decreto 828/1995, de 29 de Mayo, que aprueba el Reglamento de la Ley de ITP; se aplicará el tipo del uno por ciento sobre la total responsabilidad hipotecaria (artículo 11,b) de la Ley de ITP, no modificado por la normativa catalana).

5) Si el préstamo es garantizado con un derecho real y concedido por una empresa financiera, la Ley del IVA, al artículo 20.Uno.18.º f),  proclama la exención, tanto si la constitución del préstamo es simultánea cómo si es posterior a la formalización del préstamo.

6) Si el préstamo garantizado con hipoteca es inscribible en el Registro de la Propiedad, podrá meritar el impuesto de actos jurídicos documentados, al tipo del 1,5 por ciento en Cataluña (tipo general, reducido en determinados supuestos), en base a la total responsabilidad hipotecaria (capital más intereses, intereses de demora, costas y gastos extrajudiciales). Es clave el texto del artículo 31.2 de la Ley de ITP: “Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa evaluable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta ley – transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias-,  tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre – actualmente, Ley 22, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía – sustituida actualmente por la ley 22/2009, de 18 de diciembre-,  haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.”

. si es entre particulares, no merita AJD  porque el artículo 31.2 de la Ley de ITP excluye la compatibilidad AJD – ITP Onerosas.

. si es concedido por una empresa financiera, tiene que liquidar por AJD, atendida la compatibilidad entre este concepto y el IVA.

Determinadas las bases, vamos al núcleo del problema, el sujeto pasivo del impuesto.

El artículo 8 de la Ley de ITP establece que estará obligado al pago del impuesto, como contribuyente:

“c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto. d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.”

Y el artículo 68 del Reglamento de la ley, para desvanecer la duda que pudiera surgir de la dicción legal, concreta que:

“Será sujeto pasivo – del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto a los documentos notariales– el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que instan o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.”

Es evidente que el préstamo y la hipoteca constituyen un acto complejo o unidad tributaria, y que cualquier solución, en un sentido o en otro, dado que la ley no ha dejado de decir nunca que el préstamo es a cargo del prestatario y que la garantía es a cargo del  sujeto a favor de quien se constituye, genera controversia.

La sentencia comentada, de 16 de octubre de 2018, pone el énfasis en dos consideraciones:

1) el derecho real inscribible es la hipoteca, que es la garantía que asegura la posición del acreedor; es “el adquirente” del derecho a inscribir.

2) el acreedor es quien tiene interés real en la expedición de la copia notarial de la escritura de préstamo hipotecario, la cual es necesaria tanto para la inscripción registral como para la ejecutividad procesal de la deuda.

Ergo, el impuesto de AJD lo fija a cargo del acreedor hipotecario, el banco, y anula, por contrario a la ley, el párrafo segundo del artículo 68 del Reglamento de la Ley de ITP.

Hoy conoceremos el criterio del Pleno. Tocará seguir hablando del tema.