L’impost d’actes jurídics documentats en les escriptures de préstecs hipotecaris

L’impost d’actes jurídics documentats en les escriptures de préstecs hipotecaris

La recent Sentència de la Sala contenciosa administrativa del Tribunal Suprem, de 16 d’octubre de 2018, sobre la tributació de les escriptures que documenten la constitució d’un préstec amb garantia hipotecària ha esvalotat el món jurídic en modificar la doctrina permanent anterior, que atribuïa el pagament al prestatari, i assignar-lo al prestador, al banc.

Tothom sap que el proper dia 5 el Ple de la Sala 3a del Tribunal Suprem, a convocatòria del seu president, en Luis María Díez Picazo, resoldrà definitivament sobre el canvi de doctrina.

Per capir adequadament la qüestió, cal explicar prèviament les següents bases:

1) Els impostos que poden intervenir en la qüestió dels préstecs són el de transmissions patrimonials (bé en la modalitat de transmissions patrimonials oneroses, bé en la d’actes jurídics documentats) i el del valor afegit (IVA).

2) En el préstec personal, sense garantia, quan el prestamista és un particular, l’operació de préstec està subjecta a la modalitat de transmissions patrimonials oneroses de  l’impost de transmissions patrimonials (article 7.1 B del Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre, que aprova el text refós de la llei sobre transmissions patrimonials oneroses i actes jurídics documentats) i, alhora, exempta del mateix impost (article 45.I.B.15 de la mateixa llei).

3) En el préstec personal, sense garantia, quan el prestador és una empresa en l’exercici de la seva activitat (banc  o entitat financera), l’operació de préstec no està subjecta a ITP (article 7.5è de la Llei de l’ITP) i resta subjecta a l’impost de l’IVA (article 11.Dos.12è de la Llei 37/1992, de 28 de desembre, de l’impost sobre el valor afegit) i, alhora, exempta de tributació (article 20-U-18è c. de la mateixa llei).

4) Si el préstec es garanteix mitjançant drets reals com la hipoteca, quan el prestador és un particular, l’article 15 de la llei de l’impost de transmissions patrimonials estableix que la garantia (hipoteca) tributarà exclusivament pel concepte de préstec, per tant, estarà subjecta  i exempta.

Això no obstant, si la constitució de garantia no és simultània al préstec, o no es preveu la constitució posterior en el moment inicial, l’efectiva constitució posterior sí tributarà per ITP, conformement a l’article 25 del Reial decret 828/1995, de 29 de maig, que aprova el Reglament de la Llei de l’ITP; s’aplicarà el tipus de l’1per cent sobre la total responsabilitat hipotecària (article 11,b) de la Llei de l’ITP, no modificat per la normativa catalana).

5) Si el préstec és garantit amb un dret real i concedit per una empresa financera, la llei de l’IVA, a l’article 20.U.18è. f), en proclama l’exempció, tant si la constitució del préstec és simultània com si és posterior a la formalització del préstec.

6) Si el préstec garantit amb hipoteca és inscriptible en el Registre de la Propietat, podrà meritar l’impost d’actes jurídics documentats, al tipus de l’1,5 per cent a Catalunya (tipus general, reduït en determinats supòsits), sobre la base de la total responsabilitat hipotecària (capital més interessos, interessos de demora, costes i despeses extrajudicials). És determinant el text de l’article 31.2 de la llei de l’ITP: “Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley – transmissions patrimonials oneroses i operacions societàries-,  tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre – actualment, llei 22, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía – substituïda actualment per la llei 22/2009, de 18 de desembre-,  haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.

. si és entre particulars, no merita AJD  perquè l’article 31.2 de la llei de l’ITP exclou la compatibilitat AJD – ITPOneroses.

. si és concedit per una empresa financera, ha de liquidar per AJD, atesa la compatibilitat entre aquest concepte i l’IVA.

Determinades les bases, anem al nucli del problema, el subjecte passiu de l’impost.

L’article 8 de la llei de l’ITP  estableix que estarà obligat al pagament de l’impost, com a contribuent:

“c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto.

  1. d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.”

I l’article 68 del Reglament de la llei, per tal d’esvair el dubte que pogués sorgir de la dicció legal, concreta que:

“Será sujeto pasivo – de l’impost d’actes jurídics documentats, quant als documents notarials– el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.”

És evident que el préstec i la hipoteca constitueixen un acte complex o unitat tributària, i que qualsevol solució, en un sentit o en un altre, atès que la llei no ha deixat de dir mai que el préstec és a càrrec del prestatari i que la garantia és a càrrec  del subjecte a favor de qui es constitueix, genera controvèrsia.

La sentència comentada, de 16 d’octubre de 2018, posa l’èmfasi en dues consideracions:

  1. el dret real inscriptible és la hipoteca, que és la garantia que assegura la posició del creditor; és “l’adquirent” del dret a inscriure.
  2. el creditor és qui té interès real en l’expedició de la còpia notarial de l’escriptura de préstec hipotecari, la qual és necessària tant per a la inscripció registral com per a l’executivitat processal del deute.

Ergo, l’impost d’AJD el fixa a càrrec del creditor hipotecari, i anul·la, per contrari a la llei, el paràgraf segon de l’article 68 del Reglament de la llei de l’ITP.

Passarà el 5 de novembre i coneixerem el criteri del Ple.

En tornarem a parlar.

 

 

Els pactes successoris (1)

Els pactes successoris (1)

El pacte successori: instrument legal d’utilitat per a una adequada planificació successòria familiar i per a la continuïtat de les empreses familiars. Regulat a Catalunya en la Llei 10/2008, de 10 de juliol, del llibre quart del Codi Civil de Catalunya, relatiu a les successions, en els articles d’431-1 a 431-30.

Què és?

El pacte successori ÉS UN CONTRACTE ENTRE DUES O MÉS PERSONES PER ACORDAR I ORDENAR LA SEVA SUCCESSIÓ AMB EFECTES VINCULANTS PER A TOTES ELLES. A través dels pacte successoris es poden fer heretaments (o pactes d’institució d’hereu), atribucions de béns o drets particulars (assimilables als llegats del testament), es poden imposar càrregues (com és la cura i atenció d’algun dels atorgants o de terceres persones), designar marmessors, administradors i partidors comptadors i també acordar a renunciar a drets successoris.

Amb caràcter general els pactes successoris són IRREVOCABLES (a diferència del testament). Només es podran modificar mitjançant un nou acord de tots i cadascun dels signataris. Aquesta regla comporta que s’hagi de preveure que quedi sense efecte l’acord o regular els efectes si s’esdevé la separació, divorci o nul·litat matrimonial o l’extinció d’unió estable de parella dels signataris, ja que d’altre manera el pacte successori es manté.

Conformement amb l’article 431-14 del Codi civil de Catalunya, únicament es podrà revocar l’acord de manera unilateral: per les causes pactades expressament, per incompliment de càrregues imposades a l’afavorit, per impossibilitat de compliment de la finalitat que va ésser determinant del pacte o d’alguna de les seves disposicions i per l’esdeveniment d’un canvi substancial, sobrevingut i imprevisible, de les circumstàncies que van constituir el fonament.

Qui pot formalitzar un pacte successori?

Els signataris que mantinguin un llaç familiar al dia de la signatura. La regulació actual dels pactes successoris a Catalunya es deslliga del seu context matrimonial, ampliant significativament l’àmbit subjectiu dels contractants, tot i mantenir-se en l’àmbit familiar. Les persones, que la llei possibilita l’establiment d’aquests pactes, són el cònjuge o futur cònjuge, la persona amb qui conviu en parella estable, els parents en línia directa sense limitació de grau, o en línia col·lateral dins del quart grau (cosins), en ambdós casos per consanguinitat com per afinitat, i els parents per consanguinitat en línia directa o en línia col·lateral, dins del segon grau (germans), de l’altre cònjuge o convivent.

Les persones no signataris de l’acord, però potencials afavorits per un pacte successori, no adquireixen cap dret a la successió fins al moment de la mort del signatari;  els signataris de l’acord poden variar la posició d’un afavorit no signatari de l’acord, deixant-lo sense l’assignació de cap bé.

Com es materialitza?

Previ un assessorament legal, la llei exigeix a les parts que assolits els acords, aquests s’instrumentin en una escriptura pública. Tota vegada formalitzat el pacte successori es comunicarà al Registre General d’Actes d’Última Voluntat.

És inexcusable per cadascuna de les parts, futures signatàries de l’acord, d’un adequat assessorament legal, la llei permet una gran amplitud de pactes, el seu caràcter irrevocable – amb algunes excepcions -, a més de la fiscalitat impositiva que comporta el pacte, pel que és imprescindible acudir a Advocats especialistes en la matèria de successions.

 

 

A Catalunya, pot alterar-se la titularitat d’un bé inscrit al Registre de la Propietat a favor d’un tercer sense haver  estat transmès pel seu titular?

A Catalunya, pot alterar-se la titularitat d’un bé inscrit al Registre de la Propietat a favor d’un tercer sense haver estat transmès pel seu titular?

La resposta és afirmativa. El present escrit pretén efectuar una aproximació legal en una de les seves modalitats, el que ens porta a tractar un títol adquisitiu dels béns o drets, la usucapió.

La usucapió  o prescripció adquisitiva amb fonament possessori ve regulada en la Llei 5/2006, de 10 de maig, que aprova el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, relatiu als drets reals, configurant-la com un títol adquisitiu del domini i dels altres drets reals possessoris. La possessió, per tal que tingui virtualitat adquisitiva, jurídica, ha de ser pública, pacífica, ininterrompuda i en concepte de titular del dret.

La usucapió  és un mode originari unilateral d’adquirir el domini o un dret real limitat sobre un bé, ja que es tracta d’una adquisició que opera sense la transmissió de l’anterior titular. L’adquisició ve condicionada pel concepte en què es posseeix el bé. L’ordenament jurídic no permet usucapir béns o drets que pertanyen al domini públic o la constitució d’una servitud.

El fonament de la usucapió rau probablement en la seguretat jurídica en el tràfic de béns i drets. L’ordenament jurídic estableix la preeminència del posseïdor enfront del titular registral del dret, quan la possessió es materialitza sota certes circumstàncies, quan el posseïdor es comporta públicament com a titular del dret, llargament en el temps, enfront del titular del bé o dret que té, al mateix temps, un comportament passiu, és a dir, que no contradiu el posseïdor que es comporta públicament com a titular. Així, la preeminència en la pugna entre la usucapió, la persona que usucapeix, i l’adquirent del titular que consta inscrit en el Registre de la Propietat es determinarà, generalment, en funció de si la usucapió s’ha consumat temporalment amb anterioritat a la transmissió del titular registral. Si s’ha consumat la usucapió , aquesta vencerà la transmissió.

El termini de la usucapió està en funció del tipus de bé, s’estableix en tres anys per als béns mobles, 20 o 30 anys per als béns immobles, en funció de l’inici de la possessió, que determinarà l’aplicació d’un o altre termini, i en 10 anys per a l’extinció de les servituds amb l’efecte inherent d’expansió del domini sobre el gravamen extingit.

S’ha de tenir en compte que si la persona que usucapeix, el posseïdor, ha adquirit la possessió de la cosa mitjançant la comissió d’un delicte de furt, robatori o apropiació indeguda, el termini de possessió ad usucapionem (possessió amb eficàcia per usucapir) no s’inicia mentre no prescrigui el delicte, la seva pena o l’acció de responsabilitat civil nascuda de la comissió del delicte.

En conseqüència, l’ordenament jurídic actua sobre el fenomen o element “temps”, en clau d’usucapió  o relació possessòria d’una persona amb uns béns o drets determinats, en conferir-li efectes jurídics tan vigorosos que destrueixen, fins i tot, titulars inscrits en el Registre de la Propietat L’ordenament jurídic estima més digne de protecció el posseïdor, amb usucapió consumada, enfront del titular registral passiu en la tutela o exercici del “seu” dret agredit.

Consideracions tributàries de la divisió de la cosa comuna de béns immobles indivisibles

Consideracions tributàries de la divisió de la cosa comuna de béns immobles indivisibles

És habitual en el tràfic jurídic immobiliari la situació de béns o drets en comunitat ordinària indivisa esdevinguda per l’adquisició de la propietat d’un o varis béns per més d’un titular o la situació de “comunitat” pel desmembrament del ple domini sorgida per la transmissió d’una quota de participació o part indivisa del domini o d’un dret real sobre algun o alguns bé/béns immoble/s, que determina la concurrència simultània de varis titulars o partícips d’un mateix dret. També, és quotidià, que l’extinció de la situació jurídica de comunitat ordinària indivisa en el condomini o en la cotitularitat del dret real esdevingui per causa de la divisió de la cosa comuna, amb l’adjudicació del ple domini o dret real a favor d’algun dels titulars compensant l’excés als altres comuners o cotitulars partícips del dret.

I des de la perspectiva que sovintegen situacions de comunitat en béns individuals i en patrimonis col·lectius, universitas iuris, també, entre altres, en les situacions de comunitat hereditària quan hi ha més d’un hereu delat. En aquest darrer supòsit amb la possible existència de pluralitat d’hereus efectius que han acceptat de forma expressa o tàcita l’herència que pot comportar l’existència de quotes sobre el patrimoni hereditari.

Respecte a la comunitat hereditària com a tal, entesa com a comunitat incidental, cessarà amb la partició hereditària, com a acte determinatiu o especificatiu dels drets, que alhora pot determinar la conversió de la comunitat incidental hereditària, la situació d’origen, en una altre de comunitat ordinària de cotitulars sobre béns concrets que formaven part del cabal hereditari amb l’expressió de la quota que correspon a cada cohereu adjudicatari.

En l’àmbit matrimonial o en situacions convivencials en parella estable, en el cas que sigui aplicable als cònjuges o convivents el Codi civil de Catalunya, s’admet que a instància de qualsevol dels cònjuges o dels convivents en parella estable es procedeixi a la divisió de la totalitat o de part dels béns en comunitat ordinària indivisa, a través de l’acció de divisió de la cosa comuna, conjuntament amb els procediments de separació, divorci o nul·litat i en els adreçats a obtenir l’eficàcia civil de les resolucions o decisions eclesiàstiques, conformement als articles 552-11.6 i 232-12 del Codi civil de Catalunya. L’operació de divisió així efectuada dels béns, es facin de tots o d’una part, es considera com una sola divisió, universitas, com a unitat no com a agregat de béns individuals, amb evident transcendència tributària.

La situació de comunitat ordinària indivisa determina l’existència de quotes entesa com a la participació dels cotitulars en “l’ús, el gaudi, els rendiments, les despeses i les responsabilitats en la comunitat” sobre un bé.

La comunitat ordinària requereix de drets de la mateixa naturalesa, no hi ha comunitat entre el titular d’un dret real d’usdefruit i un nu propietari, per exemple. En les situacions d’existència de comunitat es presumeix la modalitat de comunitat ordinària indivisa si no es prova una altra cosa (art. 551-1.3 del Codi civil de Catalunya). Civilment per l’existència de comunitat ordinària indivisa no es requereix la concurrència ni del mateix títol adquisitiu ni igualtat de quotes dels cotitulars.

Règim jurídic civil de la divisió del bé o patrimoni comú: Autonomia privada de la voluntat. El constituent o els integrants de la comunitat, els partícips, poden disposar d’un règim concret de divisió del bé o dret o dels béns integrants de la comunitat amb els límits infranquejables del perjudici a tercer o de la contrarietat a l’interès públic, conformement als articles 6.2 i 10.1 del Codi civil espanyol i articles 111-6, 551-2.1 i 552-11 del Codi civil Català. El  règim atorgat pels integrants de la comunitat preval sobre la regulació normativa dispositiva i supletòria continguda en el Llibre cinquè del Codi civil de Catalunya.

La divisió de la cosa comuna, com una de les causes d’extinció de la situació jurídica de la comunitat ordinària indivisa, es regula, civilment, amb vigència territorial a Catalunya, en defecte de disposició de règim alternatiu establert pels seus titulars o causants ad hoc, en la secció quarta del títol V, capítol II, articles 552-9 a 552-12, de la Llei 5/2006, de 10 de maig, del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, relatiu als drets reals. 

La divisió de la cosa comuna respon a un acte determinatiu o especificatiu de drets.

El dret tributari usa de disposicions normatives i interpretació elaborades en el sí d’altres disciplines, tant del dret privat com del dret públic.

La divisió de la cosa comuna, del domini o d’algun dret real, té implicacions tributàries, sigui quina sigui la manera que es materialitzi la divisió, ja sigui la divisió material del bé – si jurídicament és possible – com en béns indivisibles amb adjudicació a un dels cotitulats amb compensació als no adjudicataris de l’excés.

En l’anàlisi de la divisió de la cosa comuna en béns immobles s’analitza la repercussió de les operacions projectades en diverses figures tributàries, en l’impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats (ITPAJD), en l’impost sobre l’increment de valor dels terrenys de naturalesa urbana (IIVTNU) i en l’impost sobre la renda de les persones físiques (IRPF).

En quant a l’impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats.-

La normativa referent a l’impost de transmissions patrimonials oneroses i actes jurídics documentats es troba contingut, en el text refós de la Llei de l’impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats, aprovat pel Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre, i en el Reglament de l’impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats, aprovat per Reial decret 828/1995, de 29 de maig.

La Direcció General de Tributs (DGT), diferencia si l’operació de dissolució s’efectua per cada comunitat de béns o en el caràcter indivisible dels béns, en ambdós supòsits, exigeix que tinguin el mateix origen adquisitiu, ja sigui, a títol merament enunciatiu: d’una mateixa successió mortis causa, d’una donació o d’una compravenda en acte únic o en els procediments de separació, divorci o nul·litat matrimonial considerant com una sola divisió la totalitat o una part del béns sotmesos al règim de comunitat entre cònjuges o convivents en parella estable. 

El Codi civil espanyol s’integra en el supòsits dels articles 821, 829, 1056 (segon) i 1062 (primer), en el Codi civil de Catalunya en l’article 552-11.6 de la Llei 5/2006, de 10 de maig, del llibre cinquè, en l’article 232-12 de la Llei 25/2010, del 29 de juliol, del llibre segon i article 464-4 de la Llei 10/2008, del 10 de juliol, del llibre quart.

Amb caràcter general s’ha de partir que l’excés d’adjudicació resultant de la divisió de la cosa comuna no tributarà com a transmissió patrimonial onerosa (TPO) si resulta inevitable, en supòsits de béns immobles indivisibles o quan el bé immoble desmereix notòriament per la seva divisiósi es compensa al comuner no adjudicatari del bé immoble dineràriament en proporció a la seva quota de titularitat.

Sobre el caràcter de bé immoble indivisible o que desmereixeria molt per la seva divisió, l’Administració tributària considera que és una qüestió de fet que ha de ser apreciada en cada cas concret, els Tribunals Econòmics-Administratius venen considerant als immobles com “un bé que si no és essencialment indivisible, si desmereixeria molt per la seva divisió” (Tribunal Econòmic-Administratiu Regional de Madrid: Resolucions de 15 de juny de 1992 i 8 de juny de 1995). Igualment de forma constant en les consultes i resolucions es fa cita de la sentència de 28 de juny de 1999 del Tribunal Suprem, en el punt que: “en el cas que la cosa comú resulti per la seva naturalesa indivisible o pugui desmerèixer molt per la seva divisió – supòsit que lògicament ocórrer en una plaça d’aparcament i inclús en un pis (no es tracta de la divisió d’un edifici, sinó d’un pis, article 401 CC) – la única forma de divisió, en el sentit d’extinció de la comunitat, és, paradoxalment, no dividir-la, sinó adjudicar-la a un dels comuners a qualitat d’abonar a l’altre, o altres, l’excés en diner – articles 404 i 1062 paràgraf 1r, en relació aquest amb l’article 406, tots del CC”.

En aquest sentit, si la divisió de la cosa comuna s’efectua en escriptura pública notarial determinarà la subjecció a la quota gradual de l’impost d’actes jurídics documentats, documents notarials, al concórrer els requisits de l’article 31.2 del text refós de la Llei de l’impost: ser una escriptura pública, valuable, inscriptible en el Registre de la propietat i no estar subjecte a transmissions patrimonials oneroses, ni a la modalitat d’operacions societàries – quan la comunitat de béns no hagi realitzat activitats empresarials -, ni l’operació estigui subjecte a l’impost sobre successions i donacions. En cas que la comunitat de béns hagi realitzat activitats empresarials la dissolució de la comunitat tributaria en la modalitat d’operacions societàries i si l’operació està subjecte a l’impost sobre successions i donacions i estigui configurada com una operació divisòria de la comunitat hereditària, en l’adjudicació, no quedarà subjecte a l’impost ITPAJD, sempre que l’excés sigui inevitable per la pròpia indivisió dels béns immobles.

El Centre Directiu (DGT), analitza en les consultes plantejades si es compensen les adjudicacions amb béns immobles d’altres comunitats en proindivís de diferent origen el considera una permuta, supòsit en el qual cada permutant haurà de tributar pel valor del que adquireix per transmissions patrimonials oneroses (a Catalunya, en general, amb un tipus aplicable del 10% sobre bases imposables fins a 1.000.000 euros i 11%, en endavant). En canvi si la dissolució de cada comunitat tributa per la modalitat d’actes jurídics documentats, documents notarials (a Catalunya, amb caràcter general el tipus impositiu és d’un 1,5% sobre la base imposable del valor declarat de la part adquirida de l’immoble, – sense perjudici de la seva comprovació administrativa -, en aplicació de l’article 7 de la Llei 21/2001, de 28 de desembre, de mesures fiscals i administratives, no de la totalitat del bé com s’efectuava fins l’any 2018, segons interpretació del Tribunal Suprem en Sentència del Tribunal Suprem 1484/2018 (Sala del Contenciós, Secció Segona), de 9 d’octubre de 2018 (Recurs 4625/2017), Sentència del Tribunal Supremo 344/2019 (Sala del Contenciós, Secció Segona), de 14 de març de 2019 (Recurs 5404/2017), Sentència del Tribunal Suprem 381/2019 (Sala del Contenciós, Secció Segona), de 20 de març de 2019 (Recurs 4404/2017), Sentència del Tribunal Suprem 411/2019 (Sala del Contenciós, Secció Segona), de 26 de març de 2019 (Recurs 5070/2017) i Sentència del Tribunal Suprem 1379/2019 (Sala del Contenciós, Secció Segona), de 16 d’octubre de 2019 (Recurs 5423/2017).

Cal recordar, que si la dissolució de la comunitat de béns (universitas) o dels béns immobles indivisibles s’efectués per sentència judicial, i dita sentència és inscriptible en el Registre de la propietat, al mancar un dels requisits de l’article 31.2 del text refós de la Llei d’ITPAJD l’operació no estaria subjecte a actes jurídics documentats. Aquesta realitat exposada s’ha de confrontar amb els articles 3 i 100 de la Llei hipotecària i 100 i 101 del Reglament hipotecari, quan el negoci pretengui la seva inscripció en el Registre de la propietat, en concret, s’ha de tenir en compte que no tota sentència és inscriptible en el Registre de la propietat, per exemple, en el divorci quan s’inclouen en la sentència immobles en la divisió acumulada al divorci, que correspon a béns adquirits abans del matrimoni.

Amb caràcter general, cal tenir en compte, que de produir-se excessos d’adjudicació en la divisió dels béns, quan hom rep més del que correspon a la seva quota de participació, si és amb caràcter onerós estarà subjecta a la modalitat de transmissions patrimonials oneroses en els termes previstos en l’article 7.2.b) de la Llei d’ITPAJD, o, en el seu cas, si es tracte de successions per causa de mort, liquidarà com a transmissions patrimonials oneroses els excessos d’adjudicació quan el valor comprovat de l’adjudicació a un dels hereus o legataris excedeixi del 50% del valor que correspon en virtut de la quota de titularitat en el bé, a excepció en el supòsit que els valors declarats siguin iguals o superiors als que resultarien de l’aplicació de les regles de l’impost sobre el patrimoni. Si l’excés d’adjudicació és amb caràcter gratuït tributarà per l’impost sobre donacions.

Si ens trobem davant de separació o divorci de mutu acord o extinció de comú acord de la parella estable formalitzada pels convivents formalitzada pels convivents s’aplica la bonificació del cent per cent de la quota gradual de l’impost sobre actes jurídics documentats en cas que es formalitzi en escriptura pública, en aplicació de l’article 5 de la Llei 2/2016, de 2 de novembre, de modificacions urgents en matèria tributària.

Cal tenir en compte, que quan ens trobem davant de la divisió de la cosa comuna de l’habitatge habitual d’un comuner en supòsits de separació i divorci i d’extinció de comú acord de la parella estable o de canvi de règim econòmic matrimonial l’excés d’adjudicació no tributa per l’impost sobre transmissions patrimonials conformement a l’article 32.3 del Reial decret 828/1995, de 29 de maig, pel que s’aprova el Reglament de l’impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats. Aquest excés d’adjudicació tampoc tributarà, tractant-se de l’habitatge familiar, per l’impost sobre donacions, en aquest sentit la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 65/2018 (Sala de lo Contenciós-Administratiu, Secció 2a), d’1 de febrer de 2018 (Recurs 439/2015).

Respecte a les herències.- La normativa catalana permet que els hereus facin la partició de comú acord, fins i tot deixant de banda les disposicions del causant. I si el causant no ho ha prohibit també poden deixar sense efecte els prellegats amb la corresponent translació tributària.

Amb caràcter general, tant en l’àmbit de crisis familiar com en les herències, la norma valida la regla que no tributa per transmissions patrimonials oneroses quan el bé o béns immobles siguin indivisible i l’excés inevitable quan s’acorda la seva divisió o partició i la compensació sigui dinerària. S’interpreta que assumir un préstec hipotecari és una forma de compensar en diner. Si no es compensa l’excés, aquest excés tindrà la consideració de donació. La base imposable, en cas de tributar, correspon al valor dels béns que s’adjudiquen en la part que no era titular, i el subjecte passiu és l’adjudicatari del bé immoble, com succeeix si la tributació correspon a l’impost sobre donacions.

 

En quant a la tributació per IIVTNU.-

L’IIVTNU es regula en els articles 104 a 110 del text refós de la Llei reguladora de les hisendes locals (LHL), aprovat per Reial decret legislatiu 2/2004, de 5 de març. 

Perquè es produeixi el fet imposable de l’impost, previst en l’article 104  de la Llei, ha de concórrer dos circumstàncies: 

  1. Que es produeixi un increment del valor dels terrenys de naturalesa urbana, als efectes de l’impost de l’IBI, en els termes del Text refós de la Llei reguladora de les hisendes locals.
  2. Que dit increment de valor dels terrenys de naturalesa urbana es produeixi com a conseqüència d’una transmissió dels terrenys, o de la constitució o transmissió de drets reals sobre els mateixos. 

 

En el cas que la propietat o el dret real limitatiu del domini d’un bé immoble pertanyi en proindivís a vàries persones, s’haurà de tenir en compte la normativa civil aplicable. 

El que determinarà la subjecció o no a l’impost és si l’extinció de la comunitat de béns es realitza mitjançant l’adjudicació de béns o drets a cadascun dels comuners en proporció a la seva quota de participació, sense que es produeixi excessos d’adjudicació. Quan hi ha proporció en les adjudicacions, es considera que l’operació té un efecte declaratiu, determinatiu o especificatiu i no translatiu, perquè no atribueix quelcom que no tinguessin abans els comuners i no produeix en aquests cap benefici patrimonial, a l’existir una distribució proporcional i equitativa dels béns existents en la comunitat que es dissol en correspondència a la quota de participació que tenia cadascú.

La divisió de la cosa comú i adjudicació a cada comuner en proporció al seu interès a la comunitat de les parts resultants no és una transmissió patrimonial pròpiament dita, sinó una mera especificació o concreció d’un dret abstracte preexistent. No es produeix en aquest cas la subjecció a l’IIVTNU.  

En canvi, segons la Direcció General de Tributs considera que no s’està davant d’una única comunitat de béns per quant tot i ser els mateixos titulars i igual participació, quan unes quotes procedeixen de l’herència de la mare i altres de l’herència del pare. En conseqüència, la Direcció General també té en compte, a l’igual que en l’impost ITPAJD, sense fonament legal, el títol de procedència dels béns per determinar la subjecció o no aquest  l’impost.  L’operació civilment, i en conseqüència, fiscalment, segons el Centre Directiu, la qualifica de permuta de drets entre els diferents comuners, pel que no estem pròpiament davant una dissolució d’una comunitat de béns, el que determina la subjecció a l’IIVTNU.

El contribuent de l’impost serà la comunitat de béns jurídicament constituïda com a tal, que es dissol, i els seus immobles s’adjudiquen als comuners; i respecte a la resta d’immobles, cadascun dels comuners tindrà la condició de contribuent de l’IIVTNU respecte l’increment de valor del terreny urbà si es produeixi en ocasió de la transmissió del dret de propietat dels immobles. Contràriament a la dissolució de la comunitat que no és transmissió i que, per tant, no tributa.

Quan ens trobem en el sí d’un procediment de separació, divorci, nul·litat, ruptura de parella estable les transmissions operades a favor dels cònjuges o convivents en parella estable o fills no estarien subjecte a  aquest impost sempre que els béns hagin estat adquirits durant la relació en el si del matrimoni o de la relació convivencial de parella estable.

Igualment, amb caràcter general, en el supòsit de divisió de cosa comuna d’un bé indivisible o que desmereix notablement en dividir-se es consideraria que no hi ha transmissió sinó una concreció o materialització d’un dret abstracte que no constitueix transmissió ni a efectes civils ni a efectes fiscals quan se l’adjudica un dels comuners compensant econòmicament als demès comuners.  

Amb caràcter general la tributació en aquests casos segueix els mateixos criteris que l’impost d’ITPAJD.

 

 En quant a la tributació per IRPF.-

Amb respecte a la possible subjecció de l’operació a l’impost d’IIRPF, la DGT atén a l’existència o no d’alteració patrimonial.

S’entén que no existeix alteració quan en la composició final dels seus respectius patrimonis, les adjudicacions, es corresponguin amb la respectiva quota de titularitat. Els supòsits de divisió de la cosa comuna, dissolució de societat de guanys o en l’extinció del règim econòmic matrimonial de participació, en la dissolució de comunitat de béns o en els de separació de comuners hi ha l’estimació legal que no existeix alteració en la composició del patrimoni, conformement a l’article 33 de la Llei 35/2006, de 28 de novembre, de l’impost sobre la renda de les persones físiques i de modificació parcial de la llei dels impost sobre societats, sobre la renda de no residents i sobre el patrimoni.

L’operació estaria subjecte a l’impost d’IRPF, segons el Centre Directiu, si s’atribueix a algun dels comuners un import superior al que correspon a la seva quota de titularitat, pel que existeix una alteració patrimonial, en aquest cas un guany patrimonial, amb independència que existeixi o no una compensació dinerària i amb independència que la dissolució de la comunitat de béns sigui total o parcial. L’import a pagar es determinarà conformement a l’article 34 de la LIRPF, per diferència dels valors d’adquisició i de transmissió, definits en els articles 35 i 36 de la Llei de l’IRPF per les transmissions oneroses i lucratives, respectivament.

 

La tarifa de l’impost, conformement a l’article 66 de la Llei 35/2006, de 28 de novembre, de l’impost sobre la renda de les persones físiques i de modificació parcial de la llei dels impost sobre societats, sobre la renda de no residents i sobre el patrimoni, és la següent:

 

Parteix la base liquidable – Fins a euros

Quota íntegra  Euros

 Resta de base liquidable – Fins a euros

 Tipus aplicable – Percentatge

0

0

6.000

19 %

6.000,00

1.140

44.000

21 %

50.000,00

10.380

En endavant

23 %

 

 

Cal fer especial menció, especialment pel fet que introdueix un nou factor a tenir en compte per determinar l’existència o no de guany patrimonial als efectes de l’IRPF, la resolució del TEAC de 7 de juny de 2018 que resol el recurs d’alçada per la unificació de criteri (Sala 1a, vocalia 12a, RG 00/2488/2017). Aquesta resolució manté que l’exercici de l’acció de divisió de la cosa comuna o la dissolució de les comunitats de béns indivisibles no implica, en principi, una alteració en la composició del patrimoni, en tant que la seva finalitat és únicament especificar la participació indivisa que corresponia a cadascun dels comuners o copropietaris, i a efectes de futures transmissions la data d’adquisició i valor no és el de l’adjudicació dels béns al comuner adjudicatari, sinó que s’entén adquirit en el moment i valor que correspon a la seva adquisició originària, títol remot o anterior a la divisió, conformement a la dicció legal que configura l’impost. D’aquesta manera assumeix la doctrina i jurisprudència actualment majoritària, defensora de la teoria coneguda com especificativa, segons la que la finalitat de l’acte de divisió d’una cosa comuna no és alienar o adquirir, sinó determinar o especificar drets; i, considera, en conseqüència, que l’especificació o determinació, tot i provocar una innegable modificació patrimonial (tota vegada que es transita d’un estat de copropietat a un altre de propietat individual), no implica cap alteració en la composició del patrimoni del comuner amb l’excepció si ha existit actualització de valor, que de ser de valor superior al d’adquisició, se’l sotmet a gravamen. Aquesta interpretació darrerament l’ha fet seva el Sentència del Tribunal Suprem 1269/2022 (Sala Tercera, Secció Segona), de 10 d’octubre 2022 (Recurs 5110/2020).

Cal tenir en compte, que quan ens trobem davant de la divisió de la cosa comuna de l’habitatge habitual d’un comuner major de 65 anys o en la seva transmissió per venda es podrà beneficiar de l’exempció de l’article 33.4 b) de la Llei de l’impost si transmet la seva quota de titularitat de domini.

   

Analitzades les diferents figures tributàries i la interpretació de l’administració tributària creiem que les construccions realitzades via interpretativa infringeixen el principi de reserva de llei, articles 9.3 i 133 de la Constitució espanyola i 4 de la Llei general tributària. Segons Sentència del Tribunal Constitucional 6/1983, de 4 de febrer de 1983, la Constitució espanyola ha optat per la reserva de llei “referida a los criterios o principios con arreglo a los cuales se ha de regir la materia tributaria: la creación “ex novo” de un tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo, que pertenecen siempre al plano o nivel de la Ley y no pueden dejarse nunca a la legislación delegada y menos todavía a la potestad reglamentaria”.

La regulació per llei, segons article 8 de la Llei general tributària, ha d’incloure la delimitació del fet imposable (art. 20), la meritació i exigibilitat (art. 21), la base imposable i base liquidable (art. 50), la fixació del tipus de gravamen i dels demés elements directament determinants de la quantia del deute tributari (art. 55), així com l’establiment de presumpcions que no admeten prova en contrari (art. 108).   

La inclusió de conceptes per l’Administració tributària en la interpretació de la “divisió de cosa comuna” tals com béns procedent del mateix títol, igualtat de quotes en origen no estan previstes ni en la normativa civil ni tampoc en la llei tributària de cap dels impostos analitzats. L’Administració tributària, a través de resolucions i consultes, està alterant l’ordenament jurídic tributari en contradicció amb el principi de divisió de poders i el de legalitat al que l’Administració hi està subjecte.

La normativa reguladora dels impostos: per l’IRPF, l’article 33.2 de la Llei 35/2006, de 28 de novembre, de l’impost sobre la renda de les persones físiques i de modificació parcial de les lleis dels impostos sobre societats, sobre la renda de no residents i sobre el patrimoni, recull la clàusula de tancament en la divisió de la cosa comuna, quan determina que en cap cas es podran actualitzar els valors dels béns o drets rebuts; per l’IIVTNU, apartat final de l’article 104 del Reial decret legislatiu 2/2004, de 5 de març, pel que s’aprova el text refós de la Llei reguladora de les hisendes locals, determina que en la posterior transmissió dels immobles s’entendrà que el nombre d’anys que s’hagi posat de manifest l’increment de valor dels terrenys no s’ha interromput per causa de les operacions descrites, les de no subjecció. Ambdós conceptes jurídics, valor i temps, reforcen que la divisió de la cosa comuna és neutre en si mateixa a efectes tributaris.

 

És imprescindible un bon assessorament jurídic. Contacti amb nosaltres. Joan Muntada Artiles Advocats Girona.

                 

Bibliografia

 

Arnau Raventos, L., Ginebra Molins, M., i Tarabal Bosch, J. (2018). Dret de successions. Barcelona: Atelier.

Badosa Coll, F., i Arroyo i Amayuelas, E. (1999). Compendi de dret civil català. Barcelona: Edicions de la Universitat de Barcelona.

Ferrer Riba, J., i Egea Fernández, J. (2016). Codi civil de Catalunya i legislacio complementaria. Barcelona: Atelier.

Gete-Alonso Calera, M., i Solé Resina, J. (2016). Lliçons de dret civil català I. Valencia: Tirant lo Blanch.

Holgado Esteban, J., Puig Blanes, F. i Sospedra Navas, F. (2013). Comentarios al Código Civil de Cataluña. 2a ed. Cizur Menor (Navarra): Civitas Thomson Reuters.

Linacero de la Fuente, M. (2016). Tratado de derecho de familia. Valencia: Tirant lo Blanch.

 Martín Fernández, J. (2017). Tratado práctico de derecho tributario general español. Valencia: Tirant lo Blanch.

Pozo Carrascosa, P., Vaquer Aloy, A., i Bosch Capdevila, E. (2018). Derecho civil de Cataluña. Madrid.

Puig Ferriol, L., i Roca i Trias, E. (2014). Institucions del Dret Civil de Catalunya II-2. Valencia: Tirant lo Blanch.

Puig Ferriol, L., i Roca i Trias, E. (2009). Institucions del Dret Civil de Catalunya Volum III Dret de Successions (7a ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

Puig Ferriol, L. i Roca i Trias, E. (2007). Institucions del dret civil de Catalunya. València: Tirant lo Blanch.

Quinzá Redondo, P. (2016). Régimen económico matrimonial. Valencia: Tirant lo Blanch.

Ramos Prieto, J., Hornero Méndez, C., i Macarro Osuna, J. (2016). Derecho y fiscalidad de las sucesiones mortis causa en España (1a ed.). Cizur Menor: Aranzadi S.A.U.

Serrano de Nicolás, A. (2018). Estudios sobre el Libro sexto del Código Civil de Cataluña. Madrid: Marcial Pons

 

 

 

 

 

 

 

 

El pacte de condició resolutòria en el Llibre sisè del Codi civil de Catalunya

El pacte de condició resolutòria en el Llibre sisè del Codi civil de Catalunya

La Llei 3/2017, de 15 de febrer, del llibre sisè del Codi civil de Catalunya, relatiu a les obligacions i els contractes, i de modificació dels llibres primer, segon, tercer, quart i cinquè, que entrarà en vigor el dia 1 de gener de 2018,  introdueix importants novetats. En aquest article volem significar alguns aspectes innovadors referents al pacte de condició resolutòria explícita en les compravendes d’immobles, regulat a l’article 621-54. La regulació estatal bàsica es troba compresa en els articles 1504 del codi civil espanyol i 59 del Reglament hipotecari,

Tradicionalment, s’entenia que en cas d’impagament de tot o part del preu pel comprador, el venedor podia reinscriure l’immoble a favor seu si acreditava haver fet un requeriment al comprador amb concessió d’un nou termini de 15 dies per a verificar el pagament. Si no es produïa el pagament, la reinscripció era efectiva, sense perjudici que si el comprador reclamava posteriorment, i judicialment, la devolució del preu pagat al venedor, el Jutjat podia establir la devolució de part del preu, en base a la facultat moderadora ex article 1154 del mateix Codi civil espanyol.

Posteriorment, a partir de final dels anys setanta, principi dels vuitanta del segle passat,  per a la reinscripció s’exigia al comprador una actitud de no oposició davant del requeriment resolutori,  i una consignació de les quantitats ja rebudes per part del venedor, a disposició del comprador, o dels titulars de càrregues posteriors a la inscripció de la condició resolutòria. Tot plegat, sense perjudici de la facultat del venedor de demanar judicialment la possibilitat de retenció de part del preu a retornar, com a compensació de la possessió de la finca en el comprador durant el termini en què ha estat propietari i no ha pagat el preu ajornat, també en base a la facultat moderadora judicial ex article 1154 del Codi civil espanyol.

 

La nova llei estableix les següents singularitats bàsiques:

 

1.-  És necessari, per a la resolució, que s’hagi pactat que la part impagada de preu ajornat superi el 15 per cent del preu total íntegre, més els interessos.

2.- El venedor només pot retenir un màxim de la meitat de la quantitat total que hagi hagut de percebre fins a la data de la resolució.

3.- El requeriment per al pagament s’ha de fer necessàriament en acta notarial, limitada a la possibilitat de pagament, amb concessió d’un termini de vint dies, i amb l’advertiment que, de no pagar, es resoldrà la compravenda.

4.- El procediment de resolució també és notarial, mitjançant una acta separada, diferent de la del punt anterior, en la que el comprador pot formular oposició. Si no hi ha oposició, o si aquesta es limita a la liquidació quantitativa practicada pel venedor, és possible la reinscripció de la finca a favor del venedor.

5.- La readquisició del venedor comporta l’afectació de la finca, amb caràcter real, en benefici del comprador i dels titulars d’assentaments posteriors, com a garantia de la quantitat que s’hagi de retornar al comprador.

6.- Aquesta afectació caduca als cent vuitanta dies des de la data de la reinscripció a favor del venedor, llevat que hi hagi una anotació anterior de demanda d’oposició a la resolució o a la liquidació (interposada pel comprador).

 

És imprescindible un bon assessorament per part de l’advocat, contacti amb nosaltres. Joan Muntada Artiles Advocats a Girona.

 

Comptes en participació, un pràctic instrument empresarial insuficientment conegut

Comptes en participació, un pràctic instrument empresarial insuficientment conegut

La institució dels comptes en participació està regulada als articles 239 a 243 del Codi de comerç espanyol (*). Es tracta d’una forma d’associació o col·laboració interna mercantil, sense personalitat jurídica, en la qual un inversor o partícip (particular o persona jurídica) subministra diners o béns a un comerciant o empresari (gestor) per al desenvolupament del negoci o activitat mercantil d’aquest.  La retribució, aleatòria o no, que l’inversor hagi de rebre del gestor o partícip, resta en l’àmbit de la llibertat contractual.

L’inversor no assumeix cap responsabilitat pels deutes derivats de les relacions del gestor amb els tercers amb els quals contracta en el curs de la seva activitat.

La figura té un paral·lelisme amb la idea del “join venture” anglosaxona i, contemplada a la llum d’aquesta, podem significar-ne dues consideracions:

  1. Permet fer front a negocis o inversions temporals, sense vocació de permanència, prescindint del formalisme de la constitució d’una societat; és veritat que pot ser convenient la constitució en escriptura pública, però no cal (ni seria possible) la inscripció en el Registre Mercantil.
  2. Va més enllà del simple préstec, en tant que la retribució del partícip no és una quantitat derivada del càlcul d’un tipus d’interès sinó una participació en els guanys, que pot pactar-se de forma lliure, simple o més o menys complexa.

La figura és assimilada, només fiscalment, i tan sols quant als aspectes constitutius i extintius, a la societat, i així el Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre, que aprova el Text refós de la Llei de transmissions patrimonials oneroses i actes jurídics documentats,  en el seu article 22.2, equipara a les societats els contractes de comptes en participació.

Finalment, destaquem que la figura ha estat contemplada per la resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat, de 29 de juny de 2006, la qual la defineix com un contracte de col·laboració pel qual un dels contractants (compte partícip) aporta béns o drets a l’altre (gestor), el qual els fa seus per dedicar-los a determinades activitats empresarials o professionals, que desenvoluparà en nom propi, sense cap intervenció de l’aportant, llevat de la percepció, si escau, dels guanys que s’obtinguin. I, quant a la problemàtica concreta del cas resolt per la Direcció General, afirma que la transmissió de béns de la societat compte partícip (com a forma d’aportació o participació, amb la finalitat de promoure’ls immobiliàriament) és directament inscriptible en el Registre de la Propietat a favor de la societat gestora, sense necessitat de prèvia inscripció en el Registre Mercantil, perquè la relació entre partícip i gestor no genera cap contracte societari inscriptible en aquest registre.

 

(*) Artículo 239. Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.

Artículo 240. Las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 51 (mitjans de prova propis del Dret civil, a excepció de testimonis).

Artículo 241. En las negociaciones de que tratan los dos artículos anteriores no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual.

Artículo 242. Los que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la negociación, sólo tendrán acción contra él, y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tendrán contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos.

Artículo 243. La liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados.

És imprescindible un bon assessorament per part de l’advocat, contacti amb nosaltres. Joan Muntada Artiles Advocats a Girona.