Tothom sap que el proper dia 5 el Ple de la Sala 3a del Tribunal Suprem, a convocatòria del seu president, en Luis María Díez Picazo, resoldrà definitivament sobre el canvi de doctrina.
Per capir adequadament la qüestió, cal explicar prèviament les següents bases:
1) Els impostos que poden intervenir en la qüestió dels préstecs són el de transmissions patrimonials (bé en la modalitat de transmissions patrimonials oneroses, bé en la d’actes jurídics documentats) i el del valor afegit (IVA).
2) En el préstec personal, sense garantia, quan el prestamista és un particular, l’operació de préstec està subjecta a la modalitat de transmissions patrimonials oneroses de l’impost de transmissions patrimonials (article 7.1 B del Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre, que aprova el text refós de la llei sobre transmissions patrimonials oneroses i actes jurídics documentats) i, alhora, exempta del mateix impost (article 45.I.B.15 de la mateixa llei).
3) En el préstec personal, sense garantia, quan el prestador és una empresa en l’exercici de la seva activitat (banc o entitat financera), l’operació de préstec no està subjecta a ITP (article 7.5è de la Llei de l’ITP) i resta subjecta a l’impost de l’IVA (article 11.Dos.12è de la Llei 37/1992, de 28 de desembre, de l’impost sobre el valor afegit) i, alhora, exempta de tributació (article 20-U-18è c. de la mateixa llei).
4) Si el préstec es garanteix mitjançant drets reals com la hipoteca, quan el prestador és un particular, l’article 15 de la llei de l’impost de transmissions patrimonials estableix que la garantia (hipoteca) tributarà exclusivament pel concepte de préstec, per tant, estarà subjecta i exempta.
Això no obstant, si la constitució de garantia no és simultània al préstec, o no es preveu la constitució posterior en el moment inicial, l’efectiva constitució posterior sí tributarà per ITP, conformement a l’article 25 del Reial decret 828/1995, de 29 de maig, que aprova el Reglament de la Llei de l’ITP; s’aplicarà el tipus de l’1per cent sobre la total responsabilitat hipotecària (article 11,b) de la Llei de l’ITP, no modificat per la normativa catalana).
5) Si el préstec és garantit amb un dret real i concedit per una empresa financera, la llei de l’IVA, a l’article 20.U.18è. f), en proclama l’exempció, tant si la constitució del préstec és simultània com si és posterior a la formalització del préstec.
6) Si el préstec garantit amb hipoteca és inscriptible en el Registre de la Propietat, podrà meritar l’impost d’actes jurídics documentats, al tipus de l’1,5 per cent a Catalunya (tipus general, reduït en determinats supòsits), sobre la base de la total responsabilitat hipotecària (capital més interessos, interessos de demora, costes i despeses extrajudicials). És determinant el text de l’article 31.2 de la llei de l’ITP: “Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley – transmissions patrimonials oneroses i operacions societàries-, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre – actualment, llei 22, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía – substituïda actualment per la llei 22/2009, de 18 de desembre-, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.“
. si és entre particulars, no merita AJD perquè l’article 31.2 de la llei de l’ITP exclou la compatibilitat AJD – ITPOneroses.
. si és concedit per una empresa financera, ha de liquidar per AJD, atesa la compatibilitat entre aquest concepte i l’IVA.
Determinades les bases, anem al nucli del problema, el subjecte passiu de l’impost.
L’article 8 de la llei de l’ITP estableix que estarà obligat al pagament de l’impost, com a contribuent:
“c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto.
d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.”
I l’article 68 del Reglament de la llei, per tal d’esvair el dubte que pogués sorgir de la dicció legal, concreta que:
“Será sujeto pasivo – de l’impost d’actes jurídics documentats, quant als documents notarials– el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.”
És evident que el préstec i la hipoteca constitueixen un acte complex o unitat tributària, i que qualsevol solució, en un sentit o en un altre, atès que la llei no ha deixat de dir mai que el préstec és a càrrec del prestatari i que la garantia és a càrrec del subjecte a favor de qui es constitueix, genera controvèrsia.
La sentència comentada, de 16 d’octubre de 2018, posa l’èmfasi en dues consideracions:
el dret real inscriptible és la hipoteca, que és la garantia que assegura la posició del creditor; és “l’adquirent” del dret a inscriure.
el creditor és qui té interès real en l’expedició de la còpia notarial de l’escriptura de préstec hipotecari, la qual és necessària tant per a la inscripció registral com per a l’executivitat processal del deute.
Ergo, l’impost d’AJD el fixa a càrrec del creditor hipotecari, i anul·la, per contrari a la llei, el paràgraf segon de l’article 68 del Reglament de la llei de l’ITP.
Passarà el 5 de novembre i coneixerem el criteri del Ple.
El pacte successori: instrument legal d’utilitat per a una adequada planificació successòria familiar i per a la continuïtat de les empreses familiars. Regulat a Catalunya en la Llei 10/2008, de 10 de juliol, del llibre quart del Codi Civil de Catalunya, relatiu a les successions, en els articles d’431-1 a 431-30.
Què és?
El pacte successori ÉS UN CONTRACTE ENTRE DUES O MÉS PERSONES PER ACORDAR I ORDENAR LA SEVA SUCCESSIÓ AMB EFECTES VINCULANTS PER A TOTES ELLES. A través dels pacte successoris es poden fer heretaments (o pactes d’institució d’hereu), atribucions de béns o drets particulars (assimilables als llegats del testament), es poden imposar càrregues (com és la cura i atenció d’algun dels atorgants o de terceres persones), designar marmessors, administradors i partidors comptadors i també acordar a renunciar a drets successoris.
Amb caràcter general els pactes successoris són IRREVOCABLES (a diferència del testament). Només es podran modificar mitjançant un nou acord de tots i cadascun dels signataris. Aquesta regla comporta que s’hagi de preveure que quedi sense efecte l’acord o regular els efectes si s’esdevé la separació, divorci o nul·litat matrimonial o l’extinció d’unió estable de parella dels signataris, ja que d’altre manera el pacte successori es manté.
Conformement amb l’article 431-14 del Codi civil de Catalunya, únicament es podrà revocar l’acord de manera unilateral: per les causes pactades expressament, per incompliment de càrregues imposades a l’afavorit, per impossibilitat de compliment de la finalitat que va ésser determinant del pacte o d’alguna de les seves disposicions i per l’esdeveniment d’un canvi substancial, sobrevingut i imprevisible, de les circumstàncies que van constituir el fonament.
Qui pot formalitzar un pacte successori?
Els signataris que mantinguin un llaç familiar al dia de la signatura. La regulació actual dels pactes successoris a Catalunya es deslliga del seu context matrimonial, ampliant significativament l’àmbit subjectiu dels contractants, tot i mantenir-se en l’àmbit familiar. Les persones, que la llei possibilita l’establiment d’aquests pactes, són el cònjuge o futur cònjuge, la persona amb qui conviu en parella estable, els parents en línia directa sense limitació de grau, o en línia col·lateral dins del quart grau (cosins), en ambdós casos per consanguinitat com per afinitat, i els parents per consanguinitat en línia directa o en línia col·lateral, dins del segon grau (germans), de l’altre cònjuge o convivent.
Les persones no signataris de l’acord, però potencials afavorits per un pacte successori, no adquireixen cap dret a la successió fins al moment de la mort del signatari; els signataris de l’acord poden variar la posició d’un afavorit no signatari de l’acord, deixant-lo sense l’assignació de cap bé.
Com es materialitza?
Previ un assessorament legal, la llei exigeix a les parts que assolits els acords, aquests s’instrumentin en una escriptura pública. Tota vegada formalitzat el pacte successori es comunicarà al Registre General d’Actes d’Última Voluntat.
És inexcusable per cadascuna de les parts, futures signatàries de l’acord, d’un adequat assessorament legal, la llei permet una gran amplitud de pactes, el seu caràcter irrevocable – amb algunes excepcions -, a més de la fiscalitat impositiva que comporta el pacte, pel que és imprescindible acudir a Advocats especialistes en la matèria de successions.
La resposta és afirmativa. El present escrit pretén efectuar una aproximació legal en una de les seves modalitats, el que ens porta a tractar un títol adquisitiu dels béns o drets, la usucapió.
La usucapió o prescripció adquisitiva amb fonament possessori ve regulada en la Llei 5/2006, de 10 de maig, que aprova el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, relatiu als drets reals, configurant-la com un títol adquisitiu del domini i dels altres drets reals possessoris. La possessió, per tal que tingui virtualitat adquisitiva, jurídica, ha de ser pública, pacífica, ininterrompuda i en concepte de titular del dret.
La usucapió és un mode originari unilateral d’adquirir el domini o un dret real limitat sobre un bé, ja que es tracta d’una adquisició que opera sense la transmissió de l’anterior titular. L’adquisició ve condicionada pel concepte en què es posseeix el bé. L’ordenament jurídic no permet usucapir béns o drets que pertanyen al domini públic o la constitució d’una servitud.
El fonament de la usucapió rau probablement en la seguretat jurídica en el tràfic de béns i drets. L’ordenament jurídic estableix la preeminència del posseïdor enfront del titular registral del dret, quan la possessió es materialitza sota certes circumstàncies, quan el posseïdor es comporta públicament com a titular del dret, llargament en el temps, enfront del titular del bé o dret que té, al mateix temps, un comportament passiu, és a dir, que no contradiu el posseïdor que es comporta públicament com a titular. Així, la preeminència en la pugna entre la usucapió, la persona que usucapeix, i l’adquirent del titular que consta inscrit en el Registre de la Propietat es determinarà, generalment, en funció de si la usucapió s’ha consumat temporalment amb anterioritat a la transmissió del titular registral. Si s’ha consumat la usucapió , aquesta vencerà la transmissió.
El termini de la usucapió està en funció del tipus de bé, s’estableix en tres anys per als béns mobles, 20 o 30 anys per als béns immobles, en funció de l’inici de la possessió, que determinarà l’aplicació d’un o altre termini, i en 10 anys per a l’extinció de les servituds amb l’efecte inherent d’expansió del domini sobre el gravamen extingit.
S’ha de tenir en compte que si la persona que usucapeix, el posseïdor, ha adquirit la possessió de la cosa mitjançant la comissió d’un delicte de furt, robatori o apropiació indeguda, el termini de possessió ad usucapionem (possessió amb eficàcia per usucapir) no s’inicia mentre no prescrigui el delicte, la seva pena o l’acció de responsabilitat civil nascuda de la comissió del delicte.
En conseqüència, l’ordenament jurídic actua sobre el fenomen o element “temps”, en clau d’usucapió o relació possessòria d’una persona amb uns béns o drets determinats, en conferir-li efectes jurídics tan vigorosos que destrueixen, fins i tot, titulars inscrits en el Registre de la Propietat L’ordenament jurídic estima més digne de protecció el posseïdor, amb usucapió consumada, enfront del titular registral passiu en la tutela o exercici del “seu” dret agredit.
La Llei 3/2017, de 15 de febrer, del llibre sisè del Codi civil de Catalunya, relatiu a les obligacions i els contractes, i de modificació dels llibres primer, segon, tercer, quart i cinquè, que entrarà en vigor el dia 1 de gener de 2018, introdueix importants novetats. En aquest article volem significar alguns aspectes innovadors referents al pacte de condició resolutòria explícita en les compravendes d’immobles, regulat a l’article 621-54. La regulació estatal bàsica es troba compresa en els articles 1504 del codi civil espanyol i 59 del Reglament hipotecari,
Tradicionalment, s’entenia que en cas d’impagament de tot o part del preu pel comprador, el venedor podia reinscriure l’immoble a favor seu si acreditava haver fet un requeriment al comprador amb concessió d’un nou termini de 15 dies per a verificar el pagament. Si no es produïa el pagament, la reinscripció era efectiva, sense perjudici que si el comprador reclamava posteriorment, i judicialment, la devolució del preu pagat al venedor, el Jutjat podia establir la devolució de part del preu, en base a la facultat moderadora ex article 1154 del mateix Codi civil espanyol.
Posteriorment, a partir de final dels anys setanta, principi dels vuitanta del segle passat, per a la reinscripció s’exigia al comprador una actitud de no oposició davant del requeriment resolutori, i una consignació de les quantitats ja rebudes per part del venedor, a disposició del comprador, o dels titulars de càrregues posteriors a la inscripció de la condició resolutòria. Tot plegat, sense perjudici de la facultat del venedor de demanar judicialment la possibilitat de retenció de part del preu a retornar, com a compensació de la possessió de la finca en el comprador durant el termini en què ha estat propietari i no ha pagat el preu ajornat, també en base a la facultat moderadora judicial ex article 1154 del Codi civil espanyol.
La nova llei estableix les següents singularitats bàsiques:
1.- És necessari, per a la resolució, que s’hagi pactat que la part impagada de preu ajornat superi el 15 per cent del preu total íntegre, més els interessos.
2.- El venedor només pot retenir un màxim de la meitat de la quantitat total que hagi hagut de percebre fins a la data de la resolució.
3.- El requeriment per al pagament s’ha de fer necessàriament en acta notarial, limitada a la possibilitat de pagament, amb concessió d’un termini de vint dies, i amb l’advertiment que, de no pagar, es resoldrà la compravenda.
4.- El procediment de resolució també és notarial, mitjançant una acta separada, diferent de la del punt anterior, en la que el comprador pot formular oposició. Si no hi ha oposició, o si aquesta es limita a la liquidació quantitativa practicada pel venedor, és possible la reinscripció de la finca a favor del venedor.
5.- La readquisició del venedor comporta l’afectació de la finca, amb caràcter real, en benefici del comprador i dels titulars d’assentaments posteriors, com a garantia de la quantitat que s’hagi de retornar al comprador.
6.- Aquesta afectació caduca als cent vuitanta dies des de la data de la reinscripció a favor del venedor, llevat que hi hagi una anotació anterior de demanda d’oposició a la resolució o a la liquidació (interposada pel comprador).
La institució dels comptes en participació està regulada als articles 239 a 243 del Codi de comerç espanyol (*). Es tracta d’una forma d’associació o col·laboració interna mercantil, sense personalitat jurídica, en la qual un inversor o partícip (particular o persona jurídica) subministra diners o béns a un comerciant o empresari (gestor) per al desenvolupament del negoci o activitat mercantil d’aquest. La retribució, aleatòria o no, que l’inversor hagi de rebre del gestor o partícip, resta en l’àmbit de la llibertat contractual.
L’inversor no assumeix cap responsabilitat pels deutes derivats de les relacions del gestor amb els tercers amb els quals contracta en el curs de la seva activitat.
La figura té un paral·lelisme amb la idea del “join venture” anglosaxona i, contemplada a la llum d’aquesta, podem significar-ne dues consideracions:
Permet fer front a negocis o inversions temporals, sense vocació de permanència, prescindint del formalisme de la constitució d’una societat; és veritat que pot ser convenient la constitució en escriptura pública, però no cal (ni seria possible) la inscripció en el Registre Mercantil.
Va més enllà del simple préstec, en tant que la retribució del partícip no és una quantitat derivada del càlcul d’un tipus d’interès sinó una participació en els guanys, que pot pactar-se de forma lliure, simple o més o menys complexa.
La figura és assimilada, només fiscalment, i tan sols quant als aspectes constitutius i extintius, a la societat, i així el Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre, que aprova el Text refós de la Llei de transmissions patrimonials oneroses i actes jurídics documentats, en el seu article 22.2, equipara a les societats els contractes de comptes en participació.
Finalment, destaquem que la figura ha estat contemplada per la resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat, de 29 de juny de 2006, la qual la defineix com un contracte de col·laboració pel qual un dels contractants (compte partícip) aporta béns o drets a l’altre (gestor), el qual els fa seus per dedicar-los a determinades activitats empresarials o professionals, que desenvoluparà en nom propi, sense cap intervenció de l’aportant, llevat de la percepció, si escau, dels guanys que s’obtinguin. I, quant a la problemàtica concreta del cas resolt per la Direcció General, afirma que la transmissió de béns de la societat compte partícip (com a forma d’aportació o participació, amb la finalitat de promoure’ls immobiliàriament) és directament inscriptible en el Registre de la Propietat a favor de la societat gestora, sense necessitat de prèvia inscripció en el Registre Mercantil, perquè la relació entre partícip i gestor no genera cap contracte societari inscriptible en aquest registre.
(*) Artículo 239. Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.
Artículo 240. Las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 51 (mitjans de prova propis del Dret civil, a excepció de testimonis).
Artículo 241. En las negociaciones de que tratan los dos artículos anteriores no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual.
Artículo 242. Los que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la negociación, sólo tendrán acción contra él, y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tendrán contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos.
Artículo 243. La liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados.
