by Joan Muntada | nov. 8, 2018 | Dret Tributari, Notícies
La Sentència de la Sala contenciosa administrativa del Tribunal Suprem, de 16 d’octubre de 2018, sobre la tributació de les escriptures que documenten la constitució d’un préstec amb garantia hipotecària ha esvalotat el món social i jurídic en modificar la doctrina permanent anterior, que atribuïa el pagament al prestatari, i assignar-lo al prestador, al banc.
Tanmateix, la recent decisió presa pel Ple de la Sala Tercera del Tribunal Suprem el dia 6 de novembre de 2018 i que ha decidit en sentit contrari a l’expressat en l’anterior sentència, ha retornat al criteri anterior a l’assignar el pagament de l’impost al prestatari.
En qualsevol cas i en el necessari exercici de posar llum i capir adequadament la qüestió, cal explicar prèviament les següents bases:
-
- Els impostos que poden intervenir en la qüestió dels préstecs són el de transmissions patrimonials (bé en la modalitat de transmissions patrimonials oneroses, bé en la d’actes jurídics documentats) i el del valor afegit (IVA).
-
- En el préstec personal, sense garantia, quan el prestamista és un particular, l’operació de préstec està subjecta a la modalitat de transmissions patrimonials oneroses de l’impost de transmissions patrimonials (article 7.1 B del Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre, que aprova el text refós de la llei sobre transmissions patrimonials oneroses i actes jurídics documentats) i, alhora, exempta del mateix impost (article 45.I.B.15 de la mateixa llei).
-
- En el préstec personal, sense garantia, quan el prestador és una empresa en l’exercici de la seva activitat (banc o entitat financera), l’operació de préstec no està subjecta a ITP (article 7.5è de la Llei de l’ITP) i resta subjecta a l’impost de l’IVA (article 11.Dos.12è de la Llei 37/1992, de 28 de desembre, de l’impost sobre el valor afegit) i, alhora, exempta de tributació (article 20-U-18è c. de la mateixa llei).
-
- Si el préstec es garanteix mitjançant drets reals com la hipoteca, quan el prestador és un particular, l’article 15 de la llei de l’impost de transmissions patrimonials estableix que la garantia (hipoteca) tributarà exclusivament pel concepte de préstec, per tant, estarà subjecta i exempta. Sempre que la constitució de la garantia sigui simultània al préstec.
-
- Si el préstec és garantit amb un dret real i concedit per una empresa financera, la llei de l’IVA, a l’article 20.U.18è. f), en proclama l’exempció, tant si la constitució del préstec és simultània com si és posterior a la formalització del préstec.
- Si el préstec garantit amb hipoteca és inscriptible en el Registre de la Propietat, podrà meritar l’impost d’actes jurídics documentats, al tipus de l’1,5 per cent a Catalunya (tipus general, reduït en determinats supòsits), sobre la base de la total responsabilitat hipotecària (capital més interessos, interessos de demora, costes i despeses extrajudicials), conformement a l’article 31.2 de la llei de l’ITP.
-
- si és entre particulars, no merita AJD perquè l’article 31.2 de la llei de l’ITP exclou la compatibilitat AJD – ITPOneroses.
- si és concedit per una empresa financera, ha de liquidar per AJD, atesa la compatibilitat entre aquest concepte i l’IVA.
Determinades les bases, anem al nucli del problema, el subjecte passiu de l’impost.
La sentència comentada, de 16 d’octubre de 2018, posa l’èmfasi en dues consideracions:
-
- el dret real inscriptible és la hipoteca, que és la garantia que assegura la posició del creditor; és “l’adquirent” del dret a inscriure.
- el creditor és qui té interès real en l’expedició de la còpia notarial de l’escriptura de préstec hipotecari, la qual és necessària tant per a la inscripció registral com per a l’executivitat processal del deute.
Ergo, l’impost d’AJD, segons la sentència de 16 d’octubre de 2018, el fixa a càrrec del creditor hipotecari, el banc, i anul·la, per contrari a la llei, el paràgraf segon de l’article 68 del Reglament de la llei de l’ITP.
Ara bé, com hem dit anteriorment, el Ple del dia 7 de novembre de 2018 de la Sala Tercera del Tribunal Suprem, ha anul·lat el canvi de criteri exposat en la sentència comentada i retorna al criteri, quasi uniforme, anteriorment mantingut. És a dir, l’impost d’actes jurídics documentats el seguirà pagant el prestatari.
Creiem que la qüestió acabarà al Tribunal de Justícia de la Unió Europea, i també amb un canvi normatiu que pretendrà clarificar qui ha de pagar l’impost. Mentrestant, tot i que l’impost d’actes jurídics documentats el seguirà pagant el prestatari s’haurà d’estar atent a què no s’encareixin els préstecs hipotecaris per mitigar “possibles” canvis de criteri que puguin esdevenir.
by Joan Muntada | nov. 5, 2018 | Dret Tributari, Notícies
La recent Sentència de la Sala contenciosa administrativa del Tribunal Suprem, de 16 d’octubre de 2018, sobre la tributació de les escriptures que documenten la constitució d’un préstec amb garantia hipotecària ha esvalotat el món jurídic en modificar la doctrina permanent anterior, que atribuïa el pagament al prestatari, i assignar-lo al prestador, al banc.
Tothom sap que el proper dia 5 el Ple de la Sala 3a del Tribunal Suprem, a convocatòria del seu president, en Luis María Díez Picazo, resoldrà definitivament sobre el canvi de doctrina.
Per capir adequadament la qüestió, cal explicar prèviament les següents bases:
1) Els impostos que poden intervenir en la qüestió dels préstecs són el de transmissions patrimonials (bé en la modalitat de transmissions patrimonials oneroses, bé en la d’actes jurídics documentats) i el del valor afegit (IVA).
2) En el préstec personal, sense garantia, quan el prestamista és un particular, l’operació de préstec està subjecta a la modalitat de transmissions patrimonials oneroses de l’impost de transmissions patrimonials (article 7.1 B del Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre, que aprova el text refós de la llei sobre transmissions patrimonials oneroses i actes jurídics documentats) i, alhora, exempta del mateix impost (article 45.I.B.15 de la mateixa llei).
3) En el préstec personal, sense garantia, quan el prestador és una empresa en l’exercici de la seva activitat (banc o entitat financera), l’operació de préstec no està subjecta a ITP (article 7.5è de la Llei de l’ITP) i resta subjecta a l’impost de l’IVA (article 11.Dos.12è de la Llei 37/1992, de 28 de desembre, de l’impost sobre el valor afegit) i, alhora, exempta de tributació (article 20-U-18è c. de la mateixa llei).
4) Si el préstec es garanteix mitjançant drets reals com la hipoteca, quan el prestador és un particular, l’article 15 de la llei de l’impost de transmissions patrimonials estableix que la garantia (hipoteca) tributarà exclusivament pel concepte de préstec, per tant, estarà subjecta i exempta.
Això no obstant, si la constitució de garantia no és simultània al préstec, o no es preveu la constitució posterior en el moment inicial, l’efectiva constitució posterior sí tributarà per ITP, conformement a l’article 25 del Reial decret 828/1995, de 29 de maig, que aprova el Reglament de la Llei de l’ITP; s’aplicarà el tipus de l’1per cent sobre la total responsabilitat hipotecària (article 11,b) de la Llei de l’ITP, no modificat per la normativa catalana).
5) Si el préstec és garantit amb un dret real i concedit per una empresa financera, la llei de l’IVA, a l’article 20.U.18è. f), en proclama l’exempció, tant si la constitució del préstec és simultània com si és posterior a la formalització del préstec.
6) Si el préstec garantit amb hipoteca és inscriptible en el Registre de la Propietat, podrà meritar l’impost d’actes jurídics documentats, al tipus de l’1,5 per cent a Catalunya (tipus general, reduït en determinats supòsits), sobre la base de la total responsabilitat hipotecària (capital més interessos, interessos de demora, costes i despeses extrajudicials). És determinant el text de l’article 31.2 de la llei de l’ITP: “Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley – transmissions patrimonials oneroses i operacions societàries-, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre – actualment, llei 22, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía – substituïda actualment per la llei 22/2009, de 18 de desembre-, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma. “
. si és entre particulars, no merita AJD perquè l’article 31.2 de la llei de l’ITP exclou la compatibilitat AJD – ITPOneroses.
. si és concedit per una empresa financera, ha de liquidar per AJD, atesa la compatibilitat entre aquest concepte i l’IVA.
Determinades les bases, anem al nucli del problema, el subjecte passiu de l’impost.
L’article 8 de la llei de l’ITP estableix que estarà obligat al pagament de l’impost, com a contribuent:
“c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto.
- d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.”
I l’article 68 del Reglament de la llei, per tal d’esvair el dubte que pogués sorgir de la dicció legal, concreta que:
“Será sujeto pasivo – de l’impost d’actes jurídics documentats, quant als documents notarials– el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.”
És evident que el préstec i la hipoteca constitueixen un acte complex o unitat tributària, i que qualsevol solució, en un sentit o en un altre, atès que la llei no ha deixat de dir mai que el préstec és a càrrec del prestatari i que la garantia és a càrrec del subjecte a favor de qui es constitueix, genera controvèrsia.
La sentència comentada, de 16 d’octubre de 2018, posa l’èmfasi en dues consideracions:
- el dret real inscriptible és la hipoteca, que és la garantia que assegura la posició del creditor; és “l’adquirent” del dret a inscriure.
- el creditor és qui té interès real en l’expedició de la còpia notarial de l’escriptura de préstec hipotecari, la qual és necessària tant per a la inscripció registral com per a l’executivitat processal del deute.
Ergo, l’impost d’AJD el fixa a càrrec del creditor hipotecari, i anul·la, per contrari a la llei, el paràgraf segon de l’article 68 del Reglament de la llei de l’ITP.
Passarà el 5 de novembre i coneixerem el criteri del Ple.
En tornarem a parlar.
by Joan Muntada | nov. 1, 2017 | Dret Civil, FAQS
El tercer posseïdor és la persona que adquireix el bé hipotecat amb posterioritat a la constitució de la hipoteca (article 112 de la llei hipotecària i article 81 de la llei hipotecària mobiliària i de penyora sense desplaçament). Per tant, no és ni el deutor de l’obligació principal garantida, ni és l’hipotecant no deutor, que només apareix quan el bé hipotecat no pertany al deutor, ni és tampoc el deutor no hipotecant, que és qui ha de respondre de l´obligació principal sense ser el propietari del bé que s´hipoteca.
La seva intervenció en el sí d´un procés d´execució hipotecari dependrà del moment en què s´hagi produït l´adquisició del seu dret i de la seva inscripció al Registre de la Propietat, la qual cosa determinarà si el tercer posseïdor haurà de ser demandat o només caldrà que sigui notificat.
El tercer posseïdor de béns hipotecats no és el deutor de l´obligació principal garantida, ni tampoc es confon amb l’hipotecat no deutor o fiador real, que és el constituent, d’inici, de la garantia hipotecària en favor d’un deutor no hipotecant, és a dir, d’un deutor que no és propietari del bé.
El tercer posseïdor apareix amb posterioritat a la constitució de la hipoteca, i no és subjecte de la relació obligatòria (deutor) ni de la real (deutor hipotecant, si hom garanteix un deute del propietari del bé, o hipotecant no deutor, si amb un bé propi es garanteix un deute aliè).
Aquesta distinció té transcendència en diversos àmbits jurídics, com el concursal i el de l’execució hipotecària.
En el primer àmbit, l’article 56.4 de la Llei concursal exceptua de la paralització de les execucions de garanties reals el supòsit en què el concursat tingui la condició de tercer posseïdor.
En l’àmbit de l’execució hipotecària, valgui, com a il·lustrativa, la doctrina de la recent resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 22 de maig de 2017, que permet la inscripció d’un decret d’adjudicació en procediment d’execució hipotecària directa encara que en el seu desenvolupament no s’hagi demandat ni requerit de pagament a qui no és deutor ni hipotecant no deutor (és a dir, tercer posseïdor) i que ha inscrit la seva adquisició en el Registre de la Propietat abans de l’inici del procediment.
L’article 132.1 de la Llei hipotecària estableix que cal requerir de pagament el tercer posseïdor, per bé que, conforme a l’article 685.1 de la Llei d’enjudiciament civil, el tercer posseïdor haurà d’haver acreditat a l’executant creditor la seva adquisició; en aquest punt, la resolució fa una prolixa cita jurisprudencial sobre l’estructura del procediment i l’articulació de la defensa del tercer posseïdor, qüestió en la qual ara no aprofundirem i que ens portaria al debat sobre si cal requeriment o notificació.
El nucli de la qüestió és que cal requeriment o, almenys, notificació al tercer posseïdor, com a qüestió de principi, per tal de no situar aquest subjecte en indefensió i com a aplicació particular del principi de tracte successiu ex article 20 de la Llei hipotecària.
En el supòsit de la resolució, el tercer posseïdor va promoure incident de nul·litat d’actuacions per tal d’anul·lar la subhasta. Desestimada la pretensió de nul·litat, no hi ha dubte que, en el curs del procediment, arran d’aquest incident, la notificació al tercer posseïdor s’ha produït efectivament, per la qual cosa no hi ha d’haver obstacle per a la inscripció del decret d’adjudicació.
by Joan Muntada | gen. 24, 2017 | Dret Civil, FAQS
La polèmica sobre l’existència i transcendència jurídica de les clàusules abusives ocupa actualment un espai significatiu en els mitjans d’informació i en les xarxes socials.
Abans de formalitzar qualsevol contracte amb una entitat bancària o una altra gran empresa que contracti amb els particulars sobre la base de redaccions predeterminades o amb oferiments de simple adhesió, és imprescindible una consulta a un advocat que pugui ponderar i il·lustrar sobre el “moll de l’os” de cada qüestió controvertible.
En aquest sentit, us podem assessorar adequadament sobre les següents qüestions:
- Si s’aplica la normativa sobre consumidors i usuaris, fins i tot si el client és empresari.
- Si la clàusula controvertida afecta o no, i en quina mesura, a un element principal del contracte (per exemple, el preu, del qual l’interès d’un préstec en seria una manifestació)
- Si es compleix el control d’incorporació.
- Si es compleix el control de transparència.
- Si la clàusula s’ajusta a les quatre grans característiques exigides per la jurisprudència més segura: transparència informativa, concreció, claredat i senzillesa.
Finalment, podem aportar el nostre coneixement multidisciplinar per desfer errònies interpretacions jurisprudencials que han generat, en part, falses expectatives entre la ciutadania; valgui, com a exemple, la nostra idea arran de la Sentència del Ple del Tribunal Suprem espanyol de 23 de desembre de 2015, que informa erròniament que les despeses de l’impost d’actes jurídics documentats en una hipoteca no poden carregar-se al client, en una evident confusió entre l’impost sobre transmissions patrimonials oneroses (impost a càrrec de qui té a favor el dret real de la garantia hipotecària) i l’impost d’actes jurídics documentats (impost a càrrec de qui promou el document).
La seguretat informativa, en aquest camp, és essencial per no haver de lamentar, en el futur, conseqüències no previstes.
Consulti’ns sense compromís.
